Sentencia Civil Nº 153/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 120/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCASENTENCIA: 00153/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2014

SENTENCIA Nº 153/14

ILMOS SRS.

PRESIDENTE Accidental:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Abril de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación de medidas definitivas divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el nº 6/2013, Rollo de Sala nº 120/2014, entre partes, de una como demandado-apelante don Dionisio , representada por el Procurador Sra. Juan Danús, y de otra, como demandante-apelada doña Milagrosa , representada por el Procurador Sra. Fuster Riera, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. Fiol Mayol y Sr. Martínez Negro.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 9/10/2013, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 19/11/13, cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Catalina Fuster en nombre y representación de Dª Milagrosa contra D. Dionisio debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en el sentido siguiente:

a) el padre contribuirá a los alimentos del hijo con la cantidad de 800 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

b) Los gastos extraordinarios del hijo de naturaleza médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán por mitad por ambos progenitores.

c) Los gastos de viaje del hijo a Palma se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: 'Estimar la petición formulada por la representación de Milagrosa de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

La pensión alimenticia fijada en los correspondientes autos de modificación de medidas es exigible desde la fecha de la resolución que la acuerda'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y de impugnación por la parte actora, que fueron admitidos y, seguidos los trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 8 de abril del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia fijó en 800 euros al mes la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes a cargo del padre, dispuso que los gastos extraordinarios del hijo de naturaleza medica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonaran por mitad por ambos progenitores y que los gastos de viaje del hijo a Palma se abonarían de la misma forma.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el padre, señor Dionisio y también, vía impugnación, la madre señora Milagrosa . Esta última interesando que la cantidad a abonar por el señor Dionisio en concepto de alimentos del hijo lo sea desde la fecha de la demanda por ella interpuesta, es decir, desde el mes de diciembre de 2012.

El señor Dionisio apela la sentencia mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida de 800 euros al mes y con la distribución de los gastos extraordinarios por mitad entre los dos progenitores interesando se mantenga los alimentos fijados en la sentencia de 8/11/2011 y se fije que el padre contribuirá a los gastos extraordinarios en un 60%.

SEGUNDO.- Mediante sentencia de fecha 8/11/2011 se decretó el divorcio de los hoy litigantes, se acordó la guarda y custodia compartida respecto del hijo común, Luis , que contaba con 17 años de edad y se dispuso que cada uno de los progenitores se haría cargo de los gastos ordinarios y diarios del menor cuando lo tuvieran consigo y que el resto de gastos se abonaría por mitad entre ambos progenitores, en cuantía de 385 euros mensuales cada uno.

Con anterioridad se había dictado el 2/12/2003 sentencia de separación con otorgamiento a la madre de la guarda y custodia exclusiva del hijo, nacido el 26/5/1994 , y establecido una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros al mes actualizables anualmente, pensión que ascendía en año 2011 a 770,13 euros al mes.

En la actualidad, Luis , ya es mayor de edad y se ha trasladado a vivir con su madre, la señora Milagrosa , a Madrid, en el curso 2012-2013, cursando estudios universitarios en la Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing de la capital, Centro privado adscrito a la Universidad Rey Juan Carlos por el que se abona una cantidad mensual de 750 euros, además de las tasas y matrícula.

Ambos progenitores trabajan para el Banco de Santander, ascendiendo los ingresos netos del señor Dionisio en año 2011 a 64.063,34 euros. Según nominas aportadas en el año 2013 percibió en mes enero salario de 3350,47 euros netos y 4700 euros mes de febrero. Viene abonando una hipoteca por la vivienda en que habita que le supone un gasto mensual de 593, 66.

En los mismos meses de enero y febrero 2013 la señora Milagrosa percibió 5.192,046 euros y 7709,40 euros respectivamente. Según su declaración Renta los ingresos netos año 2011 fueron de 75.645 euros y año 2012 de 76.273,45 euros. Vive de alquiler en una vivienda sita en Majadahonda, con su compañero que figura como titular del contrato de arrendamiento con renta pactada de 140.000 pesetas. Paga una hipoteca mensual según manifiesta de 1100 euros por una vivienda en Palma.

TERCERO.- Teniendo en cuenta los datos anteriores, entendemos, con la juez 'a quo', que se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en su día cuando se dictó la sentencia de divorcio, modificación sustancial, sobrevenida por causas ajenas al solicitante de la modificación, esto es la madre, que justifica al amparo de lo dispuesto Art. 91 CC y 775 L.E.C ., la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio.

Como vimos, se ha pasado de una custodia compartida, a una extinción de la patria potestad, por mayoría de edad del hijo, ex art. 169 en relación 314 y 315 del código civil .

El hijo ha pasado de residir en Palma, viviendo con ambos progenitores y acudiendo a un colegio privado, a residir en Madrid en compañía de su madre y cursar estudios universitarios en una escuela privada cuyo coste casi duplica el del colegio.

Con independencia de que la decisión de cursar dichos estudios haya sido decidida por el hijo y no por sus padres de común acuerdo, cosa que de ser cierta resulta sorprendente, lo cierto es que desde siempre estos han venido consintiendo el pago de un colegio privado como la mejor opción para la educación de Luis y que ambos disponen de medios económicos suficientes para afrontar el pago, tanto del colegio, como de la universidad, sin perjuicio de que la obligación de contribuir a los alimentos en obligación legal ex Art. 145 CC , incluya no solo la vivienda, vestido alimentación, sino también la educación de los hijos, aun después de alcanzada la mayoría de edad, como es el caso. Luis es un buen estudiante y en su trayectoria estudiantil siempre ha acudido a centros privados.

Los estudios universitarios son un gasto importante para la economía de los padres, sin que todos los gastos que la madre reputa como derivados del hijo merezcan tal consideración y además se reputan excesivos alcanzando la exorbitante suma de 2.205,43 euros al mes.

Ambos progenitores tienen que contribuir a la obligación de alimentos del hijo en función de su capacidad y medios económicos y los hijos tienen derecho a compartir con sus padres, sin cicateras, el nivel y medios de vida de la que estos disponen.

Teniendo en cuenta lo precedentemente relatado, creemos que no puede accederse a lo peticionado por el padre pues pretende mantener la misma cuantía pensión de alimentos del divorcio del año 2011, cuando el hijo estaba sometido a la guarda y custodia de ambos progenitores y vivía en Palma, lo cual resulta inviable ante un supuesto fáctico totalmente diferente.

Lo cierto es que cuando los hoy litigantes se separaron, en año 2003, la señora Milagrosa ya ganaba mas que el señor Dionisio y se fijó una pensión de alimentos a cargo de este ultimo de 600 euros al mes, cuando Luis contaba 9 años de edad y estaba bajo la custodia materna, por lo que la suma establecida por la sentencia recurrida de 800 euros al mes no se considera ni desproporcionada ni abusiva.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo, dada la diferencia de ingresos de los progenitores, deberán ser satisfechos en un 60 % la señora Milagrosa y en un 40% el padre recurrente, no al 50%.

CUARTO.- La señora Milagrosa impugna la sentencia con la pretensión de que la nueva pensión de alimentos a cargo del padre sea abonada, no desde la fecha de la sentencia de instancia, sino desde la fecha demanda de modificación de medidas por ella interpuesta, esto es, el mes diciembre de 2012.

Tal pretensión impugnatoria no puede prosperar. Ello por cuánto nos encontramos en un proceso de modificación de medidas, no ante el establecimiento ex novo de las mismas, siendo así que la medidas y efectos económicos establecidos por la sentencia firme anterior subsisten y están vigentes, si como es el caso, no se ha utilizado la posibilidad del Art. 775-3 LEC , hasta que son sustituidas por las fijadas por la nueva sentencia. Los efectos de la modificación son ex nuc. La resolución dictada despliega sus efectos desde que se pronuncia.

Así lo tiene reiteradamente declarado esta Sala y esta Audiencia.

Creemos que la atribución a la modificación de efectos retroactivos, vulnera lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil .

En efecto, los mencionados preceptos determinan que las medidas adoptadas por el Juzgador en los procedimientos de esta naturaleza pueden ser modificados por acuerdo de las partes, en un nuevo convenio, o por resolución judicial, en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de fijar o establecer las mismas, y, dado que dichas sentencias tienen carácter constitutivo, es evidente que tan solo desde la fecha del dictado de la resolución que acuerde la modificación de una medida, establecida a su vez en una sentencia anterior, puede tener efectos la mencionada modificación, y en consecuencia con ello esta Sala, como anticipamos, no puede por menos que desestimar el recurso en este punto.

QUINTO.- Con respecto a las costas, al ser parcial la estimación del recurso no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la L.E.C . Al desestimarse la impugnación se imponen a la impugnante las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Juan Danús, en nombre y representación de don Dionisio , y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Fuster Riera, en nombre y representación de doña Milagrosa , contra la sentencia de fecha 9/10/2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio modificación de medidas definitivas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen el siguiente extremo:

Los gastos extraordinarios del hijo común, Luis , serán abonados por ambos progenitores en proporción de un 60% la señora Milagrosa y un 40% el señor Dionisio .

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas por el recurso que se estima parcialmente, imponiendo a la impugnante, señora Milagrosa las costas causadas por su impugnación.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.