Sentencia Civil Nº 153/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 89/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000089/2014
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 153
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a ocho de mayo de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000097/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s COM. PROP.
URBANIZACIÓN000 Nº NUM000 DE CULLERA y D. Teofilo , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. YOLANDA
ALBERO AMOROS y representados por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO GIL BELTRAN, y de otra como
demandado - apelado/s PISCINES FRANVIDA MARTORELL S.L., Carlos Alberto , Jesus Miguel y Ángel
Jesús , dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. EDUARDO NICOLAU MIÑANA, FRANCISCO
REAL CUENCA, FRANCISCO REAL CUENCA y JESUS BONET SANCHEZ y representados respectivamente
por el/la Procurador/a D/Dª Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR, FRANCISCO JOSE REAL MARQUES,
FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y JUAN VICENTE ALBEROLA BELTRAN.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, con fecha 8 de octubre de 2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. AMPARO GIL BELTRAN, en representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS, URBANIZACIÓN000 , NUM000 , PLAYA DE LOS OLIVOS, CULLERA y D. Teofilo , absolviendo a los demandados D. Ángel Jesús , D. Jesus Miguel Y D. Carlos Alberto y a la interviniente PISCINES FRANVIDA MARTORELL, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas causadas a D. Ángel Jesús , D. Jesus Miguel Y D. Carlos Alberto a los demandantes. Se declaran de oficio las costas entre D. Jesus Miguel Y D. Carlos Alberto , por un lado, y PISCINES FRANVIDA MARTORELL, S.L., por otro'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5 de mayo de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 NUM000 y D. Teofilo , se formula recurso de apelación en petición de la revocación de la sentencia de instancia y de la consecuente estimación íntegra de su demanda de juicio ordinario y de la condena solidaria de los demandados en su calidad de arquitecto superior y técnicos, al pago de 50.898.52 euros por el coste de la reparación de los defectos de impermeabilización de las terrazas que provocan filtraciones y otros daños en las vivienda de aquella y de la reparación de la incorrecta instalación de la aire acondicionado del ultimo actor, y a los mismos y a FRANVIDA PISCINAS MARTORELL S.A., tercera llamada al proceso por dichos demandados, a reparar los daños en las piscinas por defectos de impermeabilización del encuentro en los tubos de PVC y las boquillas de sus sistema de autolimpiado con su fondo de hormigón .

Se basa el recurso en que, en contra de lo que resuelve la anterior sentencia: 1) Se ha de desestimar la excepción de prescripción en relación con FRANVIDA PISCINAS MARTORELL porque, al afectar los defectos constructivos de las piscinas a la habitabilidad, rigen los plazos de 3 años y de 2 años de tal prescripción y de garantía que fijan los arts. 17 y 18, de la LOE de modo que ,aparecidos dentro del último, desde las escrituras de su compraventa otorgadas en agosto del 2008 y desde el acuerdo de la Junta de Propietarios de octubre del 2008 en que ya se constató su existencia y sí siendo interruptivas las reclamaciones extrajudiciales realizadas a estos efectos a Los demandados, su acción no está prescrita; 2)En cuando al fondo, según los arts. 17 de la LOE y 1591 del CC siendo los defectos existentes resultado de malas soluciones constructivas de la constructora de las viviendas y de la piscina afectando a aspectos funcionales que impiden su uso satisfactorio, según todas las periciales de autos , de los mismos han de responder de modo solidario al no poder individualizarse sus responsabilidades los demandados en su calidad de arquitecto superior y técnicos como respectivos vigilantes mediatos e inmediatos de la ejecución realizada por la constructora y socios de la promotora.

Los codemandados y la tercera traída al proceso FRANVIDA PISCINAS MARTORELL S.A se opusieron al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Esta Sala sólo acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos del recurso con revisión de las actuaciones y pruebas, de su valoración y de las normas y doctrina que le afecten.

1)Como normas y doctrina aplicables señalamos : - El art art.17 la LOE que dice ':1. 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. 2. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.....5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda...'.

- Por otra parte el artículo 18.1 dispone que 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractua l'.

-La doctrina sobre estos plazos de las normas anteriores refiere, que con carácter general que,son dos, uno de garantía, durante el cual se concede la posibilidad de poder reclamar los desperfectos y vicios que vayan apareciendo, y otro diferente de prescripción durante el cual se permite el ejercicio de la reclamación de dichos defectos, pero en modo alguno este plazo inicia cuando ha transcurrido el de garantía, sino cuando se manifiesta el desperfecto o vicio constructivo.

Así la SAP DE Zaragoza de 5-10-09 señala:'... Para que opere la responsabilidad, tal y como se defiende en el recurso, es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía, diferente según su naturaleza como hemos dicho, y exteriorizada la misma hay dos años para accionar. La interpretación de los arts 17 y 18 de la LOE plantea algunos problemas interpretativos, y así cabe plantearse cuando debe entenderse que se ha causado un daño en el edificio por vicios, si desde que el mismo existe o, que no tiene que ser coincidente, desde que se exterioriza o manifiesta: malas praxis constructivas serán la etiología de daños en el edificio que sólo con el transcurso del tiempo se exteriorizarán. Una interpretación finalista de la norma encaminada, como se expresa en su Exposición de Motivos a atender ' 'el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños', debe llevar a una solución protectora de ese interés y, por ende, entender que el daño está causado y cubierto en el plazo de garantía en tanto la causa del mismo exista y sea concurrente en dicho plazo. En cambio el plazo de prescripción de dos años ( art. 18.1 LOE ), conforme a la doctrina de la actio nata, se computa desde que se produzcan, esto es desde que se exterioricen, pues sólo entonces puede ejercitarse la acción. Siquiera la función del plazo de garantía hará necesario que, aunque concurrente desde el mismo momento inicial, esto es de recepción de la obra, se manifieste o exteriorice dentro del plazo de garantía: la fijación del momento inicial del cómputo del plazo de garantía ('desde la fecha de la recepción de la obra') incide en el plazo de prescripción en la medida en la que, fijado el momento inicial del plazo de garantía si está determinado el momento final en el que necesariamente habrá de surgir el daño y haberse ejercitado la acción. Y el segundo problema es ubicar la patología constructiva, pues entre la deficiencia de mero acabado, al que asocia un breve plazo de garantía anual y la patología estructural, a la que asocia un plazo decenal, existen una pluralidad de deficiencias intermedias, de naturaleza constructiva que no parecen tener encaje ni en una ni en otra categorización: el plazo trianual ( art.17.1 b) se reserva al vicio constructivo que ocasione el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, Letra c), del art.3 de la LOE . Podrá incluirse dentro de este plazo trianual de garantía cuando, aparte de otros supuestos concretos, la afección funcional del mencionado vicio constructivo impida un uso satisfactorio del edificio (c.4), idea que parece conectar con el criterio jurisprudencial que, a propósito de la interpretación del concepto de ruina del art. 1.591 C.Civil , había entendido que también se comprendía dentro de la misma no sólo a la ruina física sino también a la deficiencia de carácter funcional. Idea que ahora se mantendría siquiera con un plazo de garantía inferior, de sólo tres años frente al plazo decenal del vicio estructura..'l .

- Sobre la solidaridad en casos como éste ahora a los efectos de interrumpir la prescripción el citado art.17.3 de la LOE ,como ya hemos dicho y, según lo interpreta la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2.007 , refiere establece una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.

Sin embargo, en relación con la misma interrupción de la prescripción en casos de solidaridad impropia mantenida según la STS de 14-3-03 (EDJ 2003/9902), en su voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D.

Xavier O#Callaghan Muñoz declara -como dice el artículo 1974 del Código civil que esa interrupción de la prescripción frente a un deudor solidario alcanza a los demás, sin distinguir -como no distingue dicha norma- la solidaridad impropia,sobre todo dado el carácter restrictivo que alcanza a esta institución.Si bien por acuerdo en Junta General de la Sala 1º del mismo TS de 27-3-03,se acordó sólo cabía dicho efecto interruptivo en los casos de solidaridad propia ,la extiende a la impropia por razones de conexidad o dependencia de las que pueda presumirse el conocimiento del hecho de la interrupción ,siempre que el sujeto haya sido también demandado.

-En relación con la consideración de parte o no del tercero llamado al proceso cuando no se amplia la demanda contra él ,cabe citar la STS,Sala de lo Civil PLENO Num.: 478/2009,Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana de fecha 26-9-2012 que niega esta condición y dice :' FUNDAMENTOS DE DERECHO ...RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.-Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.-Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.-Efectos de ello con relación al otro codemandado. Se desestima. La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo: a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª-de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª-de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª-de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª-de 1 de julio de 2010. b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos - Sección 3ª-de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011). La Sala acepta este segundo planteamiento. La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica-la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'. El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

- Ya sobre el fondo y sobre la valoración de las pruebas,es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que ,si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente,sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .

En relación concreta con la prueba pericial, se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

- Desarrollando el citado art.17 de la LOE ya citado en relación con las demandados y según la jurisprudencia ,respecto a la responsabilidad de los Arquitectos queda centrada en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa, siendo suficiente acreditar incumplimiento del mismo, doctrina marcada por la jurisprudencia que denota, sin lugar a duda alguna, cierta objetivización de la responsabilidad profesional del mismo, quedando, en cualquier caso, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección - TS 1ª SS de 21 de diciembre de 1981 , 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 , 5 de junio de 1986 , 22 de abril de 1988 , 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1991 -, pero que, no obstante, en su condición de director de la obra también le incumbe como deber ineludible el de 'vigilancia ' de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, dada su condición de supremo responsable de la edificación. Por su parte la misma doctrina ha venido matizando (Sta de la AP Valladolid 18-9-02 , de esta Sección de 12-9-03 y del TS de 27-6-94 ,entre otras)que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior solo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente, grave y generalizada, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica.

Por último a los Arquitectos Técnicos, conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971 EDL 1971/941 (sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), tienen como principal cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra.

2)Cabe revisar y valorar las actuaciones y pruebas bajo en el anterior prisma y en reláción concreta con cada motivo de recurso.

A) Inexistencia de prescripción en relación con FRANVIDA PISCINAS MARTORELL tercera llamada la proceso, según esta valoración cabe llegar a las siguientes consideraciones.

-Al efecto y para determinar el plazo de los citados arts.17 y 18 de la LOE que rige hay que analizar el defecto que se imputa a la citada en relación con el cual en el recurso se pide, pese a no dirigirse la demanda frente a ella tras ser llamada al proceso de contrario, su condena en solidaridad con los demandados , a reparar los daños en las piscinas individuales de las viviendas que integran la Comunidad actora por defectos de impermeabilización del encuentro en los tubos de PVC y las boquillas de sus sistema de autolimpiado con su fondo de hormigón. En tal demanda se instaba sólo la condena de dichos demandados, según el grado de su responsabilidad en que se determinara esta o si ello fuera imposible, con esa solidaridad de todos.

-Al respecto de este defecto, de las periciales de autos de cada parte y en especial de la judicial a la que por su mayor objetividad por el modo de designación del perito Sr. Severino estaremos, tanto a su informe como a su ratificación en juicio, en coincidencia con el iter valorativo lógico que ha seguido el juzgador de instancia y sobre la base de que, incluso, en la unida a la demanda se admite que todos los vicios constructivos que son su objeto derivan de una deficiente ejecución y de los movimientos normales de dilatación-retracción sin analizar el presente y de que todas esas pericias afirman, que los mismos y por ello el relativo a las piscinas, son de acabado, puntuales y no generalizados, se induce que aquel (folio 676) tiene esta última naturaleza de mera ejecución, atribuible a su constructora FRANVIDA PISCINAS MARTORELL. Excluye así esta pericial que sea un vicio imputable al proyecto, en relación con el cual además no se impugna en esta apelación la afirmación de la sentencia de que esas piscinas no se incluían en él, ni a su dirección ni a la de la ejecución de las obras. Su causa, según esta pericial judicial, es la deficiente impermeabilización de este encuentro y a que, al entrar en carga la piscina debido al peso y vibraciones de los citados tubos por sus continuos arranques y paros de las bombas debilitan este encuentro y se producen pérdidas con filtraciones siendo su solución mejorar toda la impermeabilización de su losa de fondo con un elemento elástico y resistente .

-Con esta calificación ,hay que determinar si este defecto se somete al plazo de de 3 años, dentro de los vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado, o de un año por afectar a los elementos de acabado o terminación de la obra regulados respectivamente en el los aparatados b y c del nº 1 del citado art. 17 de la LOE y entendemos que, dada la coincidencia de todas las periciales que lo que fijan con esa naturaleza de mera ejecución de acabado, puntual y no generalizado influyendo en el sellado los citados golpes por el mero funcionamiento de la citada bomba, regiría el segundo plazo de 1 año y , como señala esta norma, a contar desde la recepción de la obra, cuyo certificado final fue el 24-6-2008 siendo del 20 de agosto siguiente la firma de las escrituras de compraventa.

- A los efectos de computar este plazo de garantía en relación con el de 2 años de prescripción que regula al art.18, consta la aparición de varios defectos sin concretar el analizado en a Junta de Propietarios de la actora de 3-10-2008, tampoco se alude a él en el informe pericial de enero del 2009 unido a la demanda ni en el la reclamación extrajudicial realizada el 30-7-2010 a los demandados en base al último, aunque sí se menciona en la Junta de día 23 previo en que se acuerda hacer ésta, siendo la demanda de febrero del 2012. Así, aparecido este vicio en ese plazo de garantía y, aún suponiendo que la reclamación entrajudicial citada tuviera efectos interruptivos respecto a FRANVIDA PISCINAS MARTORELL, lo que no se aprecia por la solidaridad impropia que rige en materia, según la doctrina expuesta y la individualización de responsabilidades pedida en la demanda y en el recurso y que contiene la sentencia, y por no constar la conexión entre ésta y los demandados ni tener esta condición, cuando aquélla reclamación se produjo en julio del 2010 desde la recepción de las obras en junio del 2008 con su certificado final ya había pasado el plazo de prescripción de 2 años para el ejercicio de la acción, también transcurrrido aunque partamos de que el de garantía por afectar a la habitabilidad fuera de 3 porque en ella no se denuncia este vicio.

-Al margen de lo precedente y también según la doctrina expuesta, sin perjuicio de hacer las declaraciones en que consiste por ser motivo de este recurso y a los efectos de un pleito posterior, la condena de esta constructora de las piscinas no procede porque ninguna acción se dirige frente a ella tras su llamada al proceso al no plantearse la demanda frente a ella, derivado de lo cual no puede figurar como condenada ni como absuelta en la parte dispositiva de la sentencia.

B)Como segundo motivo de recurso en base a los arts. 17 de la LOE y 1591 del CC se plantea que, siendo los defectos existentes resultado de malas soluciones constructivas de la constructora de las viviendas y de las piscinas afectando a aspectos funcionales que impiden su uso satisfactorio, según todas las periciales de autos, de los mismos en relación con los de las primeras han de responder de modo solidario los demandados al no poder individualizarse sus responsabilidades e incumbirles la carga de la prueba a estos en su calidad de arquitecto superior y técnicos, y en relación con los de las segundas a los mismos y a su citada ejecutora.

Este motivo como el anterior se ha de rechazar y, con ello todo el recurso al haber seguido el juzgador de instancia un iter deductivo lógico al valorar las pruebas en este sentido,amén por la propia imprecisión de la demanda ,de la pericial que une para adverar sus hechos y de que en parte todo ello se ha intentado suplir con una novedad alegatoria en tal recurso,también genérico en sus impugnaciones de la sentencia, contraria la principio 'pendiente apellatione nihil innovetur ' .

La desestimación con que se concluye deriva, en relación con los vicios en las piscinas de lo dicho en el apartado anterior sobre su no inclusión en el proyecto de ejecución de las viviendas de la actora, lo que hace imposible que se imputen a los demandados que sólo realizaron éstas pidiendo su condena a su reparación y solidaria con la sí encargada de esa ejecución de aquéllas pero es que, además, tampoco procede la misma condena de dichos demandados que se postula en el presente al coste de la reparación del aire acondicionado de un coactor porque, como dice la sentencia de instancia y no es impugnado aquí, al igual esta climatización no estaba incluída en aquel proyecto y se realizó tras la finalización de la actuación de los últimos por lo que su responsabilidad en sus defectos correspondería a su instaladora, como dice en su informe el perito judicial al que, como hemos dicho, estamos, en sí y por su práctica coincidencia con los demás de autos.

Quedan por analizar para finalizar las demás patologías objeto de la demanda, con el denominador común que también afecta a las dos anteriores y ya expuesto al examinar la prescripción, de que todas estas periciales e incluso la de la actora señalan que son de mera ejecución, de acabado, puntuales y no generalizadas lo que excluye el concepto de ruina funcional que por mor del art. 591 se invoca en el recurso para obtener la condena de contrario referida, amén de que al caso por esa fecha del certificado final es de aplicación de la LOE base fundamental de la demanda.

Estas patologías que nos restan son las filtraciones en las terrazas de las viviendas y la que afecta al desagüe de la parcela y la unión entre el conducto y la arqueta de desagüe. Sobre la primera, el perito judicial dice igualmente que son defectos puntuales de ejecución y no vicios imputable al proyecto, ni a su dirección ni a la de la ejecución de las obras, por ser su causa la mala ejecución de los baberos de la impermeabilización y la junta de dilatación en su encuentro con las piscinas, acrecentada o provocada por la obturación de los desagües y paradas de agua y, que el coste de la reparación que reclama la actora es excesivo al ser esta preventiva y bastar hacer alguna localizada. Esta escasa entidad y al deducirse del Libro de Órdenes unido a autos un correcto seguimiento general y de esa impermeabilización nos hacer concluir con que no cabe la responsabilidad sobre esta patología, según los respectivos cometidos que refiere la doctrina expuesta, de los arquitectos demandados, conclusión que por los mismos motivos y pruebas se llega en relación con la segunda citada cuya posible causa imputa el repetido perito judicial al riego de la zona ajardinada.



TERCERO .- Por la desestimación del recurso las costas de esta alzada se imponen a la apelante ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 NUM000 PL. OLIVOS CULLERA Y D. Teofilo , contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado nº 2 de Sueca en autos de Juicio Ordinario nº 97-12 debemos confirmarla íntegramente.

Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ocho de mayo de dos mil catorce.