Sentencia Civil Nº 153/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 637/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 637/13
SENTENCIA Nº 000153/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a nueve de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN
BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
PATERNA, con el nº 000096/2012, por Dª Maite y D. Andrés representados en esta alzada por la
Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN JOVER ANDREU y dirigidos por el Letrado D. JOSE MANUEL
CUEVAS MONZONIS contra D. Eliseo y Dª. Rafaela representados en esta alzada por la Procuradora Dª.
MERCEDES POLO LÓPES y dirigidos por el Letrado D. ELÍAS ROS LÓPEZ, pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo y Dª. Rafaela .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de PATERNA, en fecha 28-3-13 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jover Andreu en nombre y representación de Rafaela y Eliseo y declaro resuelto el contrato de compraventa firmado el 1 de diciembre de 2012 relativo a la vivienda situada en el término de Turis, partida de la DIRECCION000 , DIRECCION001 o DIRECCION002 , identificada catastralmente con Polígono NUM000 , número NUM001 , y en consecuencia, Rafaela y Eliseo deberán restituir ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros (150.253'00#) en concepto de precio de compraventa así como veinticuatro mil setecientos diecinueve euros con cincuenta y dos céntimos (24.719'52#), en concepto de gastos del contrato sufragados por los compradores, con expresa imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eliseo y Dª. Rafaela , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 31 de Marzo de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que se determine la existencia de un incumplimiento grave de los vendedores por ser la cosa transmitida no apta e inútil para su uso, en este caso una vivienda y acuerde resolver el contrato de compraventa con devolución del precio de 150.253 euros a los demandantes mas los intereses correspondientes y el pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 72.725,60, es decir, en total 222.978,60 euros y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos siguientes: 1.- Alegaba en primer termino la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

2.- Siendo este el vicio oculto de la vivienda esta sometido al plazo de caducidad del artículo 1490 del Código Civil a contar desde que se adquiere la vivienda y se manifiesta el vicio de la misma.

3.- Los demandados no hicieron ninguna obra de ampliación ni modificación estructural del inmueble vendido unicamente se realizo el cambio de sanitarios, pintar las paredes de la casa y cambio de alicatado en los dos meses anteriores a la compra y dichas actuaciones en ningún momento afectaron a la estructura de la casa.

4.- Los demandados no ostentan la calificación de agente de la construcción o promotores, hecho de relevancia ya que desconocen la existencia del torrente natural a la hora de vender el inmueble actuando en todo momento de buena fe.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Paterna se dicto en fecha 28 de marzo de 2013 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y declaraba resuelto el contrato de compraventa firmado el 1 de diciembre de 2012 relativo a la vivienda litigiosa y condenaba a los demandados a restituir la cantidad de 150.253 euros en concepto de precio de compraventa así como 24.719,52 euros en concepto de gastos del contrato sufragados por los compradores, con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.- La resolución impugnada dispone en su fundamento de derecho cuarto que existe un vicio oculto y que el mismo hace que la vivienda sea impropia para su destino principal. Discrepa la recurrente de dichas afirmaciones ya que como reconoce en su escrito de demanda la adversa, las grietas y fisuras en la estructura surgieron a finales del año 2009 y principios de 2010. Como queda demostrado por el informe pericial de la parte demandada dichas grietas se deben a un corrimiento de tierras que se produjo por dichas fechas que proviene de fuera de la parcela de la propiedad lo que en ningún momento seria responsabilidad de los demandados. Asimismo quedo acreditado que todos los muros de estructura estaban en perfectas condiciones y que unicamente una pequeña parte de la fachada, que no estructura, en la cocina y baño de la planta baja sufría fisuras. El Juzgador entiende que dichas patologías hacen inservible para su destino principal la vivienda, y dicha afirmación no se fundamenta en prueba alguna. Lo cierto es que como dijo el perito de la parte demandada, si no se reparan las patologías existentes no se debería usar la vivienda, pero no obstante eso no quiere decir que sea inservible para su destino principal, ya que puede ser reparada. Considera el Juzgador que el perito de la demandada al no acudir al Ayuntamiento no gozaba de toda la información y por tanto su versión técnica no era tan creíble, sin embargo lo que certifica el Ayuntamiento es que con las patologías existentes no debe autorizarse el uso de la vivienda hasta que se realicen las obras pertinentes que garanticen la estabilidad de la misma, es decir, que si se puede reparar, pero hay que solicitarlo y realizar las obras de reparación, como señala el perito de la demandada.

2.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que nos indica que para ser inservible la vivienda en su destino final derivado de unos daños, estos deben ser irreparables o superar en su cuantía más del 40% del valor del inmueble lo que provocaría su ruina y es ahí donde el perito de la demandada hace mayor indicación en su detallado informe pericial dejando claro que los daños son reparables y que los mismos se valorarían alrededor de 20.000 euros y no ascienden a más de un 25% del valor del inmueble como así declara el referido perito.

3.- A mayor abundamiento en ningún momento queda demostrado en Autos lo manifestado por el Juzgador sobre la fuente y humedades, ni que sea la parte demandada quien haya realizado ninguna obra en la misma, hecho que fue negado en todo momento por los demandados y por el propio perito de la demandada que estuvo allí durante su visita.

4.- Asimismo el Juzgador acoge la doctrina del Aliud pro alio que no debería prosperar quedando como valido el plazo establecido en el artículo 1490 del Código Civil y por tanto fuera de plazo la acción ejercitada por exceder ampliamente de los seis meses legales al ser realizada la compraventa el 1 de diciembre de 2005,los daños sufridos a finales de 2009, y la demanda interpuesta en abril de 2012.

5.- Subsidiariamente, se establece una cuantía incorrecta para restitución del precio, pues la de 150253 es incorrecta y la misma no ha sido demostrada en Autos. La cuantía de la compraventa es de 126.212,54 euros establecida en la escritura de compraventa. El documento 2 de la demanda fue impugnado por la demandada por no ser cierto y ser ajeno a la parte demandada.

6.- En cuanto a la cuantía establecida para los gastos, que asciende a 24.719,52 euros, es errónea y no esta justificada. Debería descontarse la factura de la inmobiliaria que asciende a 5.494,92 euros, la de la gestoria por importe de 626,40 y la de tasación del inmueble para la hipoteca por importe de 209,55 euros.

En la factura del notario debería descontarse toda la cuantía de la hipoteca que asciende a 654,21 euros. La factura de reparación de humedades que asciende a 3.850 euros tampoco procedería así como la factura de cerrajería por seguridad que importa 4.414,14 euros. Por todo ello debería rebajarse la cuantía de gastos del contrato y establecerse en la cantidad de 9.470,30 euros.

7.- En cuanto a las costas es improcedente la imposición a la demandada habida cuenta que la Sentencia da la razón en parte a la demandada por la nada despreciable cuantía de 50.000 euros aproximadamente.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: Debe comenzarse por señalar que los motivos de impugnación primero, segundo, quinto y sexto, resultan novedosos, por cuanto si se comparan las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda que se han reproducido sucintamente en el fundamento jurídico anterior al presente y las aducidas en los motivos enumerados, puede comprobarse como estas ultimas han sido introducidas por primera vez en el escrito de interposición del recurso de Apelación que ahora se resuelve, por lo que en aplicación del principio de preclusion recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', no podrán ser analizadas, y ello por cuanto la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28- 11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20- 11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Lo expuesto nos ha de llevar sin duda como ya se ha anticipado,a concluir en el sentido de que la impugnación formulada debe versar únicamente sobre los apartados tercero, cuarto y séptimo de los enumerados al resumir el recurso de Apelación interpuesto.

Y así, comenzando por el cuarto de los motivos de impugnación formulados relativo a la caducidad de la acción que reproduce la demandada en esta segunda instancia ha de decirse que tal motivo esta necesariamente abocado al fracaso pues la jurisprudencia entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa, aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección dispensada en los art. 1101 y 1124 CC , sin que sea aplicable en consecuencia el plazo semestral que señala el art. 1490 CC para el ejercicio de las acciones edilicias, pues está sujeta tal acción al plazo general de prescripción de quince años previsto en el art. 1964 LEC .

Entrando en el análisis del tercero de los invocados, que en síntesis niega que sea la parte demandada quien haya realizado ninguna obra en la vivienda litigiosa, la Sala, valorado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . ha de señalar que discrepa radicalmente de tal afirmación, pues el resultado de las citadas pruebas nos lleva a una conclusión totalmente diferente.

Así lo cierto es que Dª. Rafaela manifestó durante el curso de su intervención que hicieron obras de rehabilitación, que era una parcela grande bastante abandonada (2,39 y 2,54) que la vivienda era antigua, y en lo que concierne a las obras, señalo que se puso el suelo, se coloco el alicatado del baño y la cocina, se cambiaron las carpinterías metálicas, (3,09) se pusieron las puertas nuevas, pero no se toco la cubierta, ni nada de estructura, lo que se hizo fue una rehabilitación de la vivienda (3,20) se arreglo la fontanería (3,55) pero ellos no ampliaron el terreno, lo que colocaron fue suelo en las terrazas (5,11) pues la parte de fuera de la casa existía, pero no tenia una balaustrada (5,17) y se coloco suelo en toda esa parte de terreno porque lo que había eran unas baldosas de tierra rotas, que la vivienda era antigua, tendría sobre unos 30 años. Llamaron a un arquitecto para que verificara en que estado estaban los pilares de la vivienda (7,28) y no solicitaron licencia en el Ayuntamiento porque solo iban a hacer obras de adecuación y mejora (7,35) no obras que tocaran nada de estructura (7,39). Dichas afirmaciones fueron rebatidas por la Sra. Roque que es vecina del lugar y quien explico que sus suegros eran los primeros propietarios de la vivienda litigiosa hasta el año 1997 y que la ha visitado desde que tenia doce años. Exhibido el anexo 2 del informe pericial de la demandante que consiste en planos de levantamiento y superficie manifiestó que estos no coinciden con la vivienda que conoció cuando era propiedad de sus suegros (16,24), que la terraza cubierta si que estaba, y el comedor también. Pero donde se ubica la cocina, baño y terraza descubierta esto no existía (16,39) la cocina y el baño estaban dentro de la parte del comedor (16,44) la terraza exterior de la parte de detrás tampoco existía, en su lugar había un corralillo. Las obras se efectuaron sin duda, después de vender sus suegros la vivienda porque los terrenos colindantes son de unos amigos de la testigo y estos vieron llegar a los demandados, entonces desde su parcela y la de estos, se puede ver perfectamente el chalet (18,0) y las obras fueron por todas partes. También el perito de la actora D. Jose Luis vino a desmentir las aseveraciones de la demandada: ratificó primeramente su informe pericial (21,52) al folio 55 de las actuaciones; señalo que existe una obra de ampliación posterior a la ejecución inicial de la vivienda, que aproximadamente data de 2005 según deduce de sus averiguaciones y las comprobaciones efectuadas en el inmueble. Hay una parte agrandada en la zona posterior desde el acceso (22,48) que alberga la cocina y el baño. Así se deduce del Anexo III de su informe al folio 84 de las actuaciones. Cuando recibió las fotografías aéreas que solicito confirmo estos datos (23,24) hasta el 2004 las fotografías solo mostraban el núcleo principal y las fotografías de 2008 y 2010 ya comprendían la parte que entiende que se ha ampliado con posterioridad (23,41). En la visita que efectúo en noviembre de 2011 pudo comprobar que en la parte nueva no hay cimentación (24,21) siendo construida directamente sobre el terreno fluvial y los muros y suelos en contacto con el terreno carecen de lamina impermeabilizante y aislamiento térmico. Asimismo (folio 66 del informe) existe un contrafuerte de hormigón armado sujetando la base de la vivienda que presenta una rotura por sobrecarga quedando sin función alguna y anulando el fin para el que fue construido. Los terrenos sobre los que se ha construido son de naturaleza limosa o arcillosa, y por tanto altamente colapsables. Ademas afirma el perito en su informe, al folio 63, que las obras que nos ocupan afectaron también a la fuente de la Mota situada junto a la vivienda, rellenando el hueco existente entre la fuente y la vivienda hasta alcanzar el nivel del acceso a la terraza de la planta primera alterando considerablemente las condiciones naturales del flujo del agua procedente de dicha fuente hacia el rio Buñol siguiendo su curso natural. Respecto a los daños que pudo observar en su primer visita fueron grietas en fachada; en la zona que une la parte nueva que no forma parte de la vivienda original detecto fisuras en la junta, filtraciones y humedades en el interior por problemas de condensación, sobre todo en cocina y baño, porque la vivienda esta en un lecho fluvial, con poco soleamiento, ademas habían indicios de filtraciones en el muro que hay justo al lado de una antigua fuente que estaba tapada con una capa de hormigón (27,17); En la segunda visita casi un año después, el terreno se había deslizado completamente (27,34) los muros de contención no habían soportado el empuje porque la solución constructiva adoptada no era la adecuada, habían reventado los muros (28,06) se había arrastrado la parte añadida de la vivienda y ademas en la terraza lateral había colapsado parte del muro dejando en el aire esta terraza. Ello concuerda con lo señalado por el perito en su informe al folio 54 de las actuaciones donde divide los daños en la vivienda en húmedades por condensación, prácticamente en la totalidad de la superficie de los techos del cuarto de baño y la cocina (fotografías del anexo 4 Y 5) en escaleras interiores, y habitaciones de planta primera, así como en paramentos interiores de los cerramientos de fachada del comedor. Filtraciones a través del muro suroeste colindante con la fuente de la Mota que llegan al interior de la vivienda tanto en planta baja como en planta primera, (fotografías 12, 13 y 14). Derrumbes y colapsos estructurales parciales en el suelo de terraza dejando sin apoyo el volumen edificado de la planta baja, cocina y baño con el consiguiente peligro inminente de colapso del resto de este volumen arrastrado por el hundimiento del terreno (fotografías 17,19 y 20) corrimiento del terreno sobre el que estaba construida la terraza de la planta baja junto a la cocina (fotografía 21) pues se trataba de un terreno de rellenos con escombros de obra no apto para cimentar sobre él. Corrimiento de tierras en terrenos colindantes, desprendimiento del resto de la balaustrada de la terraza en planta baja, el forjado de la terraza lateral ha dejado de estar apoyado sobre el murete de bloque de hormigón quedando suspendido en el aire. Y por ultimo grietas en distintas partes de la vivienda (folios 59 y 60 de las actuaciones). Concluye el perito de todo ello al folio 63 que la vivienda no cumple las condiciones de seguridad, salubridad y habitabilidad exigidas por la legislación vigente, que la ejecución de las obras llevadas a cabo por los demandados al igual que la ejecución de las obras sobre la fuente, no se ajustan a una buena práctica constructiva, no se dispone de adecuada impermeabilización, de un sistema de drenaje que evite la retención de agua junto al muro de la vivienda, y un correcto sistema de evacuación de aguas canalizado que desviase el agua fuera del ámbito de la vivienda (folio 63). Todo ello ha provocado que durante todo el año existan fuertes filtraciones de agua a través del muro de la vivienda en contacto con la fuente, llegando el agua físicamente a correr por el interior de la vivienda. Señalo además el técnico en el acto de la vista que no cabe la reparación desde el punto de vista legal, no constructivo, porque esta edificación esta fuera de ordenación así lo dice el plan general de Turis (29,21) la vivienda se ubica en suelo no urbanizable (folio 64 de las actuaciones) en zona de riesgo 2 y no existe constancia de que se haya solicitado licencia de obras alguna para la realización de la ampliación de la vivienda, ademas de existir informe negativo emitido por el Arquitecto técnico del Ayuntamiento de Turis Sr. Bartolomé en referencia a la solicitud de licencia de ocupación de la vivienda (folios 116 y 117 de las actuaciones) y por ello la legislación vigente no permite obras de consolidación (29,28) solo permite obras de acondicionamiento o mejora (29,30) en este caso las obras que serian necesarias no pueden llevarse a cabo porque desde el punto de vista legal no puede hacerse ninguna intervención (29,40), y serian necesarias obras muy importantes de consolidación o cimentación de esta parte ampliada (29,46) si a esto le añadimos que no hay constancia en el Ayuntamiento de ninguna licencia de obra (29,51) estamos hablando de una construcción hecha de forma ilegal (29,54) si se solicitara licencia la respuesta del Ayuntamiento seria que es imposible realizar esta obra de consolidación estructural (30,22). Así se hace constar al folio 118 de las actuaciones por el arquitecto técnico municipal quien informa que en edificios como el que nos ocupa, fuera de ordenación, no podrán realizarse obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor, solo pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble. Manifestó asimismo el técnico a preguntas del letrado de la demandada que el deslizamiento de tierra que observo no viene de fuera de la parcela (30,00) la vivienda se compone de tres parcelas catastrales en talud de terreno. Ahí habían construido unos muretes con bloque de hormigón, que no han sido capaces de contener la propia consistencia del talud (31,32) es un terreno especialmente vulnerable a los cambios de humedad y temperatura. Esto no puede controlarse con un murete de bloque de hormigón (31,48) el Ayuntamiento denegó a los propietarios la licencia de solicitud de ocupación de la vivienda (32,53) porque la vivienda no cumple las condiciones mínimas de habitabilidad por muchas razones, unas constructivas, y otras técnicas de la propia vivienda (33,27) Ademas el técnico del Ayuntamiento también comprobó el estado en que se encontraba la vivienda de hecho en su informe mencionaba que no era habitable y debía desalojarse (33,45) y puntualizo por ultimo que aunque no hubieran habido grietas no se hubiera concedido la licencia de ocupación (34,45).

Frente a todo ello, el perito de la demandada: incurrió a juicio de la Sala durante su intervención en graves incoherencias y contradicciones si partimos de la base de que niega que haya un cuerpo de reciente construcción, como reconoce incluso el arquitecto técnico municipal y señalo entre otras cosas, que hay que reparar pero la vivienda no esta en ruinas; que no cumple los requisitos de amenaza de ruina legal. Pero sobre todo y en lo que ahora interesa, admitió que no ha ido al Ayuntamiento a averiguar si existiría la posibilidad de realizar obras de rehabilitación. Pues bien, esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores, en supuestos similares al que aquí nos ocupa, que nos encontramos ante un supuesto de entrega de cosa distinta a la pactada, o inservible para el uso al que ha de ser destinada (aliud pro alio) cuando como en el caso presente, no es posible proceder a la rehabilitación estructural del inmueble vendido no por motivos constructivos, pues como señalo el perito de la demandante, todo es reparable, sino desde un punto de vista legal, es decir, cuando se sabe con certeza como en el supuesto enjuiciado acontece (pues así se hace constar en las propias actuaciones por el arquitecto técnico municipal) que no sera posible obtener la correspondiente licencia para el acometimiento de las referidas obras, lo que propicia, que finalmente las mismas no puedan llevarse a cabo, siendo consecuencia de todo ello, que la vivienda no pueda ser destinada al uso para el que fue adquirida, que no es otro que el de ser habitada, pues en las condiciones en que las mismas se halla no admite replica que ello resulta totalmente imposible, pudiéndose afirmar en conclusión que cuando aparece un impedimento urbanístico como en este caso sucede, existe un obstáculo insalvable que frustra la finalidad del negocio jurídico concertado, debiéndose apreciar en consecuencia la prosperabilidad de la demanda interpuesta. El motivo perece.

Por lo que se refiere el séptimo de los motivos, ha de merecer mejor suerte que los anteriores, pues como es de observar, la demanda se cuantificaba en 222.978,60 euros, y sin embargo, la Sentencia concede 174.972,52 euros. No puede decirse como acertadamente observa la recurrente que nos hallemos en presencia de un supuesto de estimación sustancial, sino parcial. Es por este motivo que procede también la parcial estimación del recurso de Apelación interpuesto, modificando el pronunciamiento sobre costas contenido en la Sentencia dictada en Primera Instancia y resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente.



TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Eliseo y D.ª Rafaela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Paterna en fecha 28 de marzo de 2013 en Autos de Juicio Ordinario número 96/2012 la que revocamos en el único sentido de no hacer expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas causadas en la Primera Instancia permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.