Sentencia Civil Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 87/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 87/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Divorcio cont. nº 1290/13.

APELANTE: Casimiro

Procuradora: Dª. Ana-Isabel Naranjo Torres

Letrada: Dª. Amparo Páramo Moya

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

APELADA: Dª. Petra

Procuradora: Dª. Concepción Vicente Martínez

Letrada: Dª. Petra

S E N T E N C I A NUM. 153-15

1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete a veintiséis de junio de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio cont. nº 1290/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D. Casimiro contra Dª. Petra ; interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de adherido; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de junio de 2015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por el procurador Dña. Caridad Díez Valero en nombre y representación de D. Casimiro frente a Dª. Petra declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 6 de noviembre de 1976, inscrito en el Registro Civil de Albacete con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º-Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre así como el ejercicio de la patria potestad.- 2º. Se establece el siguiente régimen de visitas con el padre: -Dos sábados al mes en fines de semana alternos, desde las 12 horas a las 21 horas, salvo que de común acuerdo decidan cambiar dicho día por el domingo. -Dicho régimen se mantendrá durante un tiempo que se estima prudencial fijar en seis meses en que la menor Tatiana ya habrá cumplido los 14 años y medio, y una vez transcurrido dicho periodo, en función de como se hayan desarrollado las visitas con el padre, podrá establecerse la pernocta del sábado al domingo, de manera que las estancias con el padre se desarrollen en fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, respetando en todo caso la voluntad de la menor en lo referente a la pernocta.- 3º D. Casimiro abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija la cantidad de 300 euros en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono, considerándose como tales los de ortodoncia que ya vienen devengándose por los hijos.- Los gastos de índole educativo, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza se sufragarán por mitad, previa justificación documental.- Los derivados de las actividades lúdicas (excursiones, deportes, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Casimiro , representado por medio de la Procuradora Dª. Ana-Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección de la Letrada Dª. Amparo Páramo Moya, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada Petra , representada por la Procuradora Dª. Concepción Vicente Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del demandante, Casimiro , interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 15 de julio de 2014 , mediante la que se disolvió su matrimonio con Petra . El recurso se refiere a tres de las decisiones adoptadas en dicha resolución, todas ellas relativas a la hija menor de edad que ambos litigantes tienen en común, llamada Loreto (y conocida como Tatiana ). En concreto, son objeto de impugnación la decisión de privar al demandante del ejercicio de la patria potestad, la que fija el régimen de visitas y la falta de pronunciamiento sobre el régimen de comunicación del demandante con la menor.

SEGUNDO.-Los litigantes se separaron de hecho durante el primer año de vida de la niña, y desde entonces la misma ha estado bajo la guarda y custodia de la madre, visitando esporádicamente al padre, sin pernoctar con él, sin que éste se haya hecho cargo del pago de prestaciones económicas periódicas o de la toma de decisiones respecto de ella, tales como la elección del colegio, de las actividades extraescolares, de los profesionales encargados del seguimiento médico, etc.

Basándose en esa falta de ejercicio de las facultades de la patria potestad por parte del demandante, y en el texto del art. 156 del Código Civil , que establece que '(s)i los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva', y siendo así que aquél no ha alegado razones fundadas que hagan aconsejable (como permite el referido precepto), en interés del hijo, atribuirle la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con la demandada o distribuir entre él y ella las funciones inherentes a su ejercicio, la Juez de Primera Instancia resolvió en consecuencia.

El recurrente discrepa de la decisión descrita, con la adhesión del Ministerio Fiscal, insistiendo en que, como se dice en la sentencia recurrida, no hay razones para privarle de la titularidad de la patria potestad, pero olvidando que de lo que se le ha privado no es de la titularidad, sino del ejercicio.

El art. 156 del Código Civil establece, en efecto, que '(s)i los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva', y que '(s)in embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Pero el art. 92 del mismo cuerpo legal , incluido en la regulación de los efectos comunes de la nulidad, la separación y el divorcio dice, en su apartado 4, que '(l)os padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges', de donde se infiere que la norma general es que la nulidad, separación o divorcio no producen la privación del ejercicio de la patria potestad al progenitor que no se queda con la guarda y custodia de los menores, norma que es contraria aparentemente a la del artículo 156 transcrita más arriba.

En opinión general de la doctrina, la aparente antinomia se salva entendiendo que el párrafo último del artículo 156 viene referido a las separaciones de hecho, porque las de derecho (como es el caso de los procedimientos matrimoniales) se han de regular por sus normas específicas, los artículos 86 , 90 , 91 , 92 y 103.2 del código civil .

Siendo ello así, la cuestión consiste no en determinar si hay razones para mantener al recurrente en el ejercicio de la patria potestad, sino en si las hay para privarle de él.

En relación con el artículo 170 del Código Civil , que regula la privación de la titularidad de la patria potestad, la sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2005 declara: 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 declara que el artículo 170 del Código, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La STS de 12-07-2004 señala que 'la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto, ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

En el caso de autos el demandante reconoció haber estado poco implicado en las decisiones relativas a su hija prácticamente desde el inicio de su vida, delegando todo en su esposa, de la que estaba separado de hecho, siendo ello así no sólo 'por evitar problemas' como alegó en el interrogatorio, sino porque ese era el régimen legal derivado del art. 156 del Código Civil .

Ciertamente, el demandante no hizo uso de la posibilidad que le proporcionaba el último párrafo del mencionado artículo, y tampoco instó un proceso matrimonial para conseguir el ejercicio de la patria potestad por aplicación del art. 92 del Código Civil , pero no por ello puede entenderse que lo más conveniente para la niña sea que se le prive del ejercicio de la patria potestad. Ello no se deriva de la prueba practicada.

El recurrente es un profesional con formación superior (es asesor fiscal), que mantiene una buena relación con la menor, la cual lo ve como la figura de referencia que corresponde a su condición de padre, de modo que la privación del ejercicio de la patria potestad podría perjudicar ese aspecto (v. los numerosos mensajes electrónicos incorporados a los autos, y la exploración de la niña).

Por otra parte, se entiende que el ejercicio de la patria potestad por parte del recurrente redundará no sólo en un enriquecimiento de la maduración de la niña al contar con más figuras de referencia, sino también en una mayor garantía de acierto en las decisiones que le afecten, dado que habrán de tomarse de manera consensuada entre ambos progenitores.

Todo ello lleva a la estimación del recurso en este punto.

TERCERO.-El segundo motivo o argumento de la apelación va referido al régimen de visitas.

La sentencia recurrida lo constituye en fines de semana alternos, primero los sábados y después, tras un período de adaptación de seis meses y supeditado a la voluntad de la menor, también los domingos, con pernocta.

El recurrente considera que lo procedente es el establecimiento de un régimen ordinario, de forma que la niña esté con él en fines de semana alternos desde el viernes por la tarde, una tarde a la semana, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, un mes en verano, el día del cumpleaños de la niña en años alternos, el día del cumpleaños del demandante y el Día de Padre.

Este régimen de estancias y visitas se pretende después de que casi toda la vida de la niña las visitas al recurrente hayan sido muy escasas, con frecuencia mensual o más que mensual, sin incluir pernocta, y contra la opinión de la niña, que aunque está deseosa de permanecer con su padre, de momento lo que ha interesado son visitas de fin de semana con pernocta tras un período de adaptación cuyo resultado, a pesar del tiempo transcurrido, se ignora.

En parecido sentido se expresaron los técnicos del Equipo Psicosocial de los Juzgados, que recomendaron la adopción de un régimen incluso más restrictivo que el establecido por el Juzgado, pues incluía la intervención del Punto de Encuentro Familiar.

No se ven, por ello, razones para la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.-Y por último se interesa que se permita al padre 'comunicarse con la hija por cualquier medio telemático o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor. En los mismos términos la madre, en el caso de que la hija se encuentre con el padre'.

Sobre esta petición, que constaba en la demanda, no se hizo pronunciamiento en la sentencia recurrida, y ahora se pretende que se subsane ese defecto, tras intentar sin éxito que se subsanase mediante recurso de aclaración o complemento de la sentencia.

No hay razones para limitar la comunicación del padre con su hija, máxime en los términos razonables en los que lo ha planteado, por lo que en este punto también prosperará el recurso.

QUINTO.-Dado el sentido de esta sentencia, no procede hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación, por aplicación de los artículos 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Naranjo Torres en nombre y representación de Casimiro ,con la adhesión parcial del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 14, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , en los autos de Divorcio Contencioso nº 1290-13, revocamos parcialmentela referida resolución:

a)Dejando sin efecto la privación del demandante del ejercicio de la patria potestad respecto de su hija Loreto ( Tatiana ).

b)Estableciendo que el padre podrá 'comunicarse con la hija por cualquier medio telemático o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor. En los mismos términos la madre, en el caso de que la hija se encuentre con el padre'.

No se hace pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 26-6-15, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 153-15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.