Sentencia Civil Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 215/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00153/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0025141

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000148 /2013

Recurrente: Ignacio

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: ILDEFONSO ALIER GANDARAS

Recurrido: Celsa MINISTERIO FISCAL.

Procurador: MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Abogado: MARIA ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 153/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 215/2015 =

Autos núm.- 148/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 148/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandante DON Ignacio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón,y defendido por el Letrado Sr. Alier Gándaras, y como parte apelada, la demandada, DOÑA Celsa , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sanz, y defendida por la Letrada Sra. González Hernández.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm.- 148/2013, con fecha 4 de Febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ignacio , representado por el Procurador Sr. de Francisco Simón, contra Da. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Fernández Sanz, y estimando parcialmente la reconvención formulada por 'Da. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Fernández Sanz, contra D. Ignacio , representado por el Procurador Sr. de Francisco Simón, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la disol'ución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Ignacio y D Celsa , quedando revocados cuantos poderes se hayan otorgado entre sí los cónyuges, y estableciéndose las siguientes medidas definitivas:

La patria potestad sobre los hijos, Purificacion y Zaira , nacidas el NUM000 de 1999, y Jose Pedro , nacido el NUM001 de 2004, será ejercida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Un fin de semana al mes, sin establecer un horario concreto de entregas y recogidas de los hijos dado que ello dependerá de los horarios de los viajes del padre, pero sin que pueda interferir en los horarios escolares de los hijos. El padre deberá comunicar a la madre al menos con veinte días de antelación el fin de semana que va a ejercitar el derecho de visitas, y en caso de que algún mes no pueda ejercer el derecho de visitas, lo deberá asimismo comunicar a la madre al menos con veinte días de antelación.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, correspondiendo uno al padre y otro a la madre: el primero desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 17,30 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 17,30 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 17.30 horas. En caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo en la elección de los períodos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, correspondiendo uno al padre y otro a la madre:

el primero desde el primer día de vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 17,30 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 17,30 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 17,30 horas. En caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo en la elección de los períodos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en quincenas: del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, correspondiendo dos quincenas alternativas a cada uno de los progenitores, y en caso de desacuerdo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Cada uno de los progenitores deberá comunicar al otro al menos con veinte días de antelación los períodos vacacionales que elige estar con los menores, y en caso de que el padre por motivos laborales u otros derivados de su residencia en el extranjero, no pudiera disfrutar de alguno de los períodos vacacionales con los hijos, deberá comunicarlo igualmente a la madre al menos con veinte días de antelación.

La madre deberá comunicar al padre al inicio del curso, el calendario escolar de los hijos para que el padre pueda conocer los días lectivos y los períodos de descanso con los que va a contar.

El régimen de visitas establecido podrá tener alteraciones, de común acuerdo entre los implicados, a fin de adaptarlo a posibles estancias de los hijos en campamentos, cursos de idiomas, actividades escolares o extraescolares o similares, o a otras temporadas que el padre pueda pasar en España.

Los gastos de desplazamientos para ejercer el régimen de visitas correrán a cargo del padre.

Queda sin efecto la medida de prohibición de salida del territorio nacional de los hijos del matrimonio, Purificacion , Zaira y Jose Pedro , que fue adoptada por auto de 19 de julio de 2011 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria n° 529/2011 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Cáceres .

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el piso NUM002 NUM003 de la casa n° NUM004 de la CALLE000 de Cáceres, se atribuye a los hijos, y a la madre con quien conviven, no siendo procedente atribuir uso alguno al padre aunque pase estancias en Cáceres, pudiendo éste sacar sus enseres y objetos de carácter personal.

No procede la atribución del uso y disfrute del inmueble sito en Sevilla, Mairena del Aljaraje, CALLE001 . La hipoteca sobre dicho inmueble será satisfecha al 50% por cada uno de los copropietarios.

Los gastos derivados de la copropiedad de todos los inmuebles de los que son copropietarios demandante y demandada, tales como el IBI, seguros, comunidad de propietarios y en general los derivados de la copropiedad, serán satisfechos al 50% por cada uno de ellos.

Los gastos derivados del uso ordinario de los inmuebles, tales como el agua, la luz o el gas o similares, serán satisfechos por quien tenga el uso del inmueble, que en el caso de la vivienda familiar es D Celsa , que convive con los hijos menores, y en el caso de la vivienda de Sevilla, serán satisfechos por quien en cada momento haga uso de la misma.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores de 1.725 € mensuales, 575 € para cada hijo. Dicha cantidad será actualizada anualmente en relación con el IPC u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos, serán satisfechos en un 50% por cada progenitor, entendiendo por gastos extraordinarios aquellos que nacen de las necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de cierto montante económico, que por ello no pueden incluirse en la pensión de alimentos ordinarios. Los gastos extraordinarios deberán ser decididos de común acuerdo por ambos progenitores.

Se establece una indemnización a favor de D Celsa y a cargo de D. Ignacio , derivada del artículo 1.438 del Código Civil , de 29.700 €, la cual devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes....'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 22 de Mayo de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió por el esposo demanda de divorcio, con las medidas inherentes, y previa reconvención de la parte demandada, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y la reconvención, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, alega error en la valoración de la prueba, pues a su entender consta como hecho probado, que el señor Ignacio , tras haber sido despedido con fecha 14 de febrero de 2011 de la empresa INSTALACIONES PEVAFERSA S.L., buscó trabajo y lo encontró fuera de España, exactamente en Puerto Rico trabajando para una empresa francesa. Que también consta acreditado y así lo reconoce la propia Sentencia impugnada, que el señor Ignacio ha estado viniendo a España una vez al mes, a pesar de la lejanía y el coste económico que ello conlleva, para ver a sus hijos y poder estar con ellos. Que igualmente se ha probado, que el apelante con fecha 2 de agosto de 2013 pasó a ser contratado por una sucursal de la matriz francesa para la que trabajaba, FONROCHE RENEWABLE ENERGIES, S.L.U. en Madrid. Ello conllevaba una drástica reducción salarial frente a lo que venía percibiendo en Puerto Rico, siendo el motivo del cambio el poder estar más cerca de sus hijos y participar en su educación.

Que la diferencia salarial entre lo percibido en Puerto Rico y España, se aprecia fácilmente al comparar los contratos acompañados por el apelante, en lo cuales consta cómo el actor pasa de cobrar 100.000 dólares brutos al año con arreglo al contrato de 27 de marzo de 201, aproximadamente unos 76.000 euros, a percibir 50.000 euros brutos al año, esto es, 4.166 euros brutos al mes, 2.907 euros líquidos.

Que también consta acreditado que el apelante fue despedido de la empresa FONROCHE con fecha 20 de septiembre de 2013, al que se opuso y el Juzgado de lo social n° 33 de Madrid declaró la nulidad del despido conforme se había solicitado, siendo reincorporado a la empresa. Sin embargo y, debido a la difícil situación en que se encontraba con el Director del Grupo de quien dependía y, ante la evidente tensión en el trabajo, el señor Ignacio se vio obligado a comunicar su renuncia el 18 de febrero de 2014, la cual, pasó a ser efectiva, una vez disfrutadas sus vacaciones pendientes, el día 10 de marzo de 2014.

Posteriormente, el apelante iniciaría como ingeniero una colaboración con el GRUPO ENERSOL que trabaja en Centroamérica y así, desde entonces, ejerce su cargo como Presidente del GRUPO ENERSOL, siendo propietario del 51% de la empresa, sin recibir por ello hasta la fecha salario alguno, pues tal y como manifestó dado que aún no hay retorno de la inversión, la empresa tan sólo le abona los gastos de transporte y residencia en Panamá, viviendo actualmente de sus ahorros.

Que si bien, contrajeron matrimonio en régimen de gananciales, en fecha 13 de febrero de 2006 otorgaron capitulaciones matrimoniales, estipulando el régimen de separación absoluta de bienes, si bien, los cónyuges continuaron gestionando su vida diaria como si se encontrasen en un régimen de gananciales, en lo que a gastos comunes y cargas del matrimonio se refiere.

Que la Juzgadora obviando cualquier cita y comentario a los documentos aportados, no sólo afirma que no se conoce el neto percibido por el señor Ignacio cuando dice 'no habiéndose concretado el salado neto', lo cual, como vemos no es exacto, sino que además, se parte de una base errónea, al considerar que el último sueldo bruto percibido por el apelante es de 100.000,00 $ anuales, más gastos de alojamiento y vehículo para desplazamientos, puesto que dicha situación había cambiado en virtud del contrato de 2 de agosto de 2013 cuando se desplazó a Madrid.

Que en la actualidad el apelante carece de ingresos, pero lo más acertado sería fijar la cuantía de la pensión de alimentos con base a la situación económica anterior, que no es otra que la derivada del contrato de 2 de agosto de 2013, pues desde esa fecha a marzo de 2014 su sueldo liquido fue de 2.907,46 € mensuales. Por tanto, entiende que aplicando la misma proporción que la Juzgadora, correspondería una pensión alimenticia para los tres hijos de 1.131,85 €, que además sería acorde con la cantidad de 1.000€ propuesta en la demanda, que es la suma que solicita en el suplico del recurso.

2º) Vulneración del artículo 1438 del Código Civil y vulneración de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla.

Que se establece en el fallo de la Sentencia una indemnización a favor de Doña Celsa a cargo del señor Ignacio por importe de 29.700 euros, cuantía esta que además se prevé que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Que esta compensación tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes. El concepto de cargas del matrimonio debe ser referido al sustento, habitación, vestido y asistencia médica de todo el grupo familiar, educación y alimentación de los hijos comunes, gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo y atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

Esta figura nace por tanto destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral fuera de la familia, que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar» estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

En defecto de regulación convencional, el artículo 1438 del Código Civil , establece la regla de la proporcionalidad de acuerdo con los respectivos recursos económicos. Por lo que respecta al 'trabajo para la casa', no cabe duda de que la expresión 'recursos económicos' comprende también todos los ingresos derivados del trabajo personal de los cónyuges, debiendo incluirse entre los recursos económicos su capacidad o aptitud para el trabajo, y cuando es 'para la casa' dará lugar a la compensación prevista en la norma.

Que los pilares o fundamentos de la compensación del art. 1438 C.C . han sido señalados de uno u otro modo, por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y posteriormente por el Tribunal Supremo, significando que la compensación prevista en el articulo 1438 del Código Civil es claramente una prestación económica de naturaleza indemnizatoria y su finalidad está destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen de separación, especialmente para el cónyuge que trabaja para el hogar cuando la relación de la pareja termina. Dicho de otro modo, tratándose de un régimen de separación, si una parte contribuye a la economía familiar con el trabajo no retribuido de la casa, tiene derecho a ser compensado por ello, con lo que es evidente que se trata de una indemnización.

Por tanto, la razón de ser y la finalidad de esta compensación es paliar las consecuencias del régimen de separación de bienes en las situaciones de crisis al no existir ningún tipo de comunicación entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge. Es una compensación por la pérdida de beneficios o posibilidades que haya sufrido el cónyuge que contribuyó al sostenimiento de las cargas del matrimonio mediante su trabajo para la casa o que durante la convivencia estuvo trabajando para el otro cónyuge.

Sin embargo, considera que estos presupuestos no se cumplen en el supuesto que nos ocupa, en el que como ha quedado acreditado y la propia sentencia así lo reconoce, la parte demandada y actora reconvencional, la señora Celsa , es funcionarla de carrera (psicopedagoga) con un horario flexible propio de la profesión docente de 9:00 horas de la mañana a 14:00 horas todos los días, sin perjuicio de la permanencia, con arreglo a la cual, en principio la mayor parte de los miércoles ha de quedarse hasta las 16:00 horas y a veces hasta las 18:00 horas, goza por tanto de las tardes libres y cuenta con una persona desde las 8:30 horas hasta las 15:15 horas todos los días, que se ocupa de la casa y que realiza todas las tareas domésticas, incluyendo la comida, además de contar con aquella persona siempre, en ocasiones, durante ciertas temporadas, contaba con una señora por la mañana y otra por la tarde, como ella misma reconoce.

Es más, la señora Celsa , aprobó su oposición contando ya las hijas gemelas con tres años, como también lo reconoce, por lo que, mientras estudiaba quien se hacía cargo de las hijas y las tareas domésticas era entonces, precisamente el apelante. Por lo tanto, no ha existido nunca una dedicación directa, exclusiva y excluyente de la señora Celsa a las tareas domésticas que pudieran justificar de alguna manera el derecho a percibir una indemnización por este concepto.

Posteriormente, analiza las SSTS de 31 de enero de 2014 y 14 de julio de 2011 , sobre la interpretación del Art. 1.438 C.C , reiterando que la Juzgadora de instancia se aparta del criterio fijado en dichas sentencia, y que no procede la indemnización, porque no ha existido nunca una dedicación directa, exclusiva y excluyente de la señora Celsa a las tareas domésticas, antes al contrario lo que existe es una contribución de los dos progenitores a las cargas del matrimonio con sus respectivos recursos económicos.

De otra parte, manifiesta que en realidad el régimen de separación de bienes no tuvo virtualidad práctica, porque con el dinero recibido, la demandada adquirió una vivienda; los cónyuges continuaron con las cuentas conjuntas, donde ingresaban sus respectivas nóminas. No fue hasta el año 2011 cuando el apelante se encontraba en desempleo, cuando dejó de ingresar en dicha cuenta. Por ello, concluye que la demandada no tiene derecho a la compensación referida, pues las cuentas fueron conjuntas hasta el mes de mayo de 2011, y en todo caso, el cómputo para calcular la cuantía de la compensación deberá hacerse a partir de esa fecha.

Termina solicitando la revocación de la sentencia, en el siguiente sentido:

1º) Se fije la pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes en la cantidad de trescientos treinta y tres euros con treinta y tres céntimos mensuales para cada uno, es decir en conjunto Mil euros (1.000,00 €) mensuales.

2º) Se declare no haber lugar a ningún tipo de indemnización del artículo 1.438 del Código Civil a favor de la señora Celsa .

3º) Subsidiariamente, respecto al pronunciamiento anterior, si se considerase que existe derecho a una compensación, se compute la misma a razón de 275 euros al mes desde el mes de abril de 2011, en que los cónyuges hicieron efectiva la separación de sus cuentas, cesando la confusión de sus patrimonios; de este modo, la indemnización, ascendería a un total de 12.375 euros que se correspondería con los meses de abril a diciembre de 2011, y los años 2012 al 2014, sin intereses.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental y las declaraciones de las partes en el acto de la vista.

Así, respecto a la vida laboral e ingresos de los últimos años del apelante, se estima acreditado por los contratos aportados, que el apelante fue despedido en fecha 14 de febrero de 2011 de la empresa INSTALACIONES PEVAFERSA S.L., donde trabajaba; posteriormente encontró trabajo en Puerto Rico trabajando para una empresa francesa, por el que percibía un salario de 100.000 dólares brutos al año.

Que en fecha 2 de agosto de 2013, Don Ignacio pasó a ser contratado por una sucursal de la matriz francesa para la que trabajaba, FONROCHE RENEWABLE ENERGIES, S.L.U. en Madrid. Ello conllevaba una drástica reducción salarial frente a lo que venía percibiendo en Puerto Rico, concretamente pasó a percibir 50.000 euros brutos al año, que equivalen a 4.166 euros brutos al mes, y a 2.907 euros líquidos, como consta en referidos contratos. En fecha 10 de marzo de 2014 el señor Ignacio hizo efectiva su renuncia a dicho puesto de trabajo por las diferencias con el Director General, no constando ingresos a partir de esa fecha.

Posteriormente, Don Ignacio inició como ingeniero, una colaboración con el GRUPO ENERSOL que trabaja en Centroamérica y así, desde entonces, ejerce su cargo como Presidente del GRUPO ENERSOL, siendo propietario del 51% de la empresa, aunque afirma que no percibe por ello hasta la fecha salario alguno, y que por ahora, la empresa tan sólo le abona los gastos de transporte y residencia en Panamá, pero que en unos seis meses, que ya han transcurrido, dicha empresa comenzaría a tener beneficios con lo que retribuir a los socios.

Doña Celsa trabaja como funcionaria de educación, profesora de educación infantil, al ser titulada en Psicopedagogía, percibiendo unos ingresos netos de 1700 € mensuales, más dos pagas extraordinarias.

La Sra. Celsa que ha ocupado de las tareas domésticas propias del hogar familiar, después de concluir su jornada de trabajo por las mañanas, si bien siempre ha contado con la ayuda de una empleada de hogar que trabaja todos los días en el domicilio, e incluso en algunas ocasiones también disponía de otra empleada por las tardes.

Del matrimonio nacieron tres hijos, Purificacion y Zaira , gemelas que cuentan en la actualidad con 15 años de edad, y Jose Pedro de 11 años de edad, cursando sus estudios en esta ciudad de Cáceres, donde se ubica la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se ha atribuido a la esposa e hijos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y comenzando por el primer motivo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Ahora bien, también es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, y en el supuesto examinado, la Juzgadora de instancia ha fijado la cantidad de 575 € para cada uno de los hijos, en total la suma de 1.725€, mientras que el padre, ahora apelante, ofreció en la demanda la cantidad de 1.000€ para los tres hijos, aunque como hemos visto, en el propio recurso parte de unos ingresos de 50.000€ anuales, para obtener la cantidad de 1.131,85 € para los tres hijos, cifra que estima acorde con la suma de 1.000€ ofrecida en la demanda.

Pues bien, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, que el apelante es Ingeniero, profesión cualificada que le ha permitido crear su propia empresa de la que es propietario al 51 %; que admite que en unos seis meses comenzaría a percibir beneficios, más los ahorros que pueda tener después de los años trabajados con un salario de cierta importancia, la conclusión no puede ser otra que Don Ignacio tiene suficiente capacidad económica para abonar la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia, que es lo verdaderamente importante para determinar la cuantía.

Ahora bien, como la madre también tiene la obligación de contribuir a las necesidades de los hijos, estimamos suficiente que el padre abone una pensión alimenticia de 500€ mensuales para cada uno de los hijos, en total 1.500€, pues dicha suma más la contribución de la madre, se estima adecuada para que los hijos puedan tener cubiertas todas sus necesidades.

El motivo se estima en parte.

CUARTO.- En segundo lugar, se alega infracción del artículo 1438 del Código Civil y vulneración de la jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que, se establece en el fallo de la Sentencia una indemnización a favor de Doña Celsa a cargo del señor Ignacio por importe de 29.700 euros, cuantía que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC , y ello en concepto de compensación- indemnización, en aplicación del precepto citado.

Ciertamente, la materia que nos ocupa ha tenido distinto tratamiento por las Audiencias Provinciales, si bien, esta diversidad de criterios ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, por lo que necesariamente, debemos traer a colación y aplicar referida jurisprudencia.

A tal efecto, la STS de 14 de Abril de 2015 , resuelve un supuesto en el que el Juzgado concedió dicha compensación en favor de la esposa, la Audiencia Provincial la mantiene, si bien, reduciendo sustancialmente la cuantía y el Tribunal Supremo casa la sentencia y deja sin efecto la compensación concedida en aplicación del artículo 1438 del Código Civil .

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia que 'La sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 -Pleno- ha reiterado su doctrina jurisprudencial expresada en su sentencia de 14 de julio de 2011 , y reiterada en la de 31 de enero de 2014 , en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , del tenor literal siguiente: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

' Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina ha podido suscitar en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, ha señalado lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa,y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -'.

Añadiendo: 'Es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral. Pero también lo es, que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial, pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC , como es el caso del artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo especifico, sino 'la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida' que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional' .

En el caso examinado en dicha sentencia, el TS considera como hechos probados que la esposa desde que pactara con su esposo el régimen de separación de bienes a través de capitulaciones vino desarrollando un trabajo en alguna de las empresas de la que era administrador el esposo, y que por este trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, lo que es incompatible con el derecho a obtener la compensación económica que establece el artículo 1438 del CC . Por ello, se estimó el recurso de casación y de dejó sin efecto la compensación económica del artículo 1438 CC .

En iguales términos se pronuncia la STS de 26 de marzo de 2015 , según la cual ' Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -.

En el supuesto resuelto por dicha sentencia la esposa fue quien esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños) y que trabajara antes para la empresa del esposo hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo.

El TS casa y anula la sentencia recurrida únicamente en lo que se refiere al pronunciamiento referente a la compensación económica del artículo 1438 CC , que se deja sin efecto, manteniéndola en todo lo demás.

QUINTO.- Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto que nos ocupa, hemos declarado probado que Doña Celsa trabaja como funcionaria de educación, profesora de educación infantil, al ser titulada en Psicopedagoga, percibiendo unos ingresos netos de 1700 € mensuales, más dos pagas extraordinarias.

La Sra. Celsa que ha ocupado de las tareas domésticas propias del hogar familiar, una vez concluida su jornada de trabajo esencialmente por las mañanas, si bien siempre ha contado con la ayuda de una empleada de hogar que trabaja todos los días en el domicilio, e incluso en algunas ocasiones también disponía de otra empleada por las tardes.

Dadas las circunstancias del presente supuesto, es obvio que no procede conceder la compensación económica del artículo 1438 CC , en favor de la esposa al no concurrir el requisito objetivo de la dedicación del cónyuge al hogar sea exclusiva , 'solo con el trabajo realizado para la casa', porque el cónyuge que lo reclama, en este caso la esposa, ha compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo total, percibiendo la correspondiente retribución como funcionaria.

No concurriendo dicho requisito objetivo, es innecesario examinar la petición subsidiaria que también se plantea en el recurso.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los hijos en la cantidad de 500€ para cada uno de ellos, en total, 1.500€, y se deja sin efecto el pronunciamiento referente a la compensación económica del artículo 1438 CC ., y se confirma en todo lo demás.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el recurso el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ignacio contra la sentencia núm. 21/15 de fecha 4 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en autos núm. 148/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los hijos en la cantidad de 500€para cada uno de ellos, en total, 1.500€,y se deja sin efecto el pronunciamiento referente a la compensación económica del artículo 1438 CC ., y CONFIRMAMOSla sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.