Sentencia Civil Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 668/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.1-2013/0007144

Recurso de Apelación 668/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Juicio Verbal 4/2013

APELANTE: D. Casiano

PROCURADORA: Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

APELADA: Dña. Diana

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA ALONSO DE BENITO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 4/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Casiano , representado por la Procuradora doña María Concepción Villaescusa Sanz.

De la otra, como apelada, doña Diana , representada por la Procuradora doña Ana María Alonso de Benito.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que debo estimar y estimo la demanda de guarda, custodia y prestación de alimentos formulada por doña Diana contra don Casiano y en consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, patria potestad compartida.

Se fija el siguiente régimen de visitas:

Debiéndose realizar dichas visitas en el punto de encuentro de Alicante.

El mismo consiste en: Una fase primera: las visitas con la menor un día del fin de semana (sábado y domingo) durante tres horas, una vez al mes durante un periodo de seis meses, a través de seguimiento de los técnicos del Punto de Encuentro de manera supervisada y será necesaria la ausencia de informes desfavorables por parte de dichos técnicos y de los profesionales de Servicios Sociales que entiendan al progenitor paterno para el paso a la fase siguiente: En una segunda fase: las visitas se realizan con la misma frecuencia, un día del fin de semana ( sábado o domingo) de duración tres horas, una vez al mes durante un periodo de tres meses, con entrega y recogida en el Punto de Encuentro, sin la supervisión directa de los profesionales, siendo necesaria la ausencia de informes desfavorables por parte de los técnicos del Punto de Encuentro y de los Servicios Sociales de zona que atiendan al progenitor paterno para el paso a la fase siguiente: Una tercera fase: se añadirá un día más de visita en fines de semana, dos días ( sábado y domingo), de duración tres horas durante un periodo de tres meses, con entrega y recogida en el Punto de Encuentro, y será necesaria la ausencia de informes desfavorables por parte de los técnicos del Punto de Encuentro y de los Servicios Sociales de Zona que atienda al progenitor paterno para la finalización de la intervención de los profesionales del Punto de Encuentro, estableciéndose un régimen de visitas consistente en una vez al mes durante dos días del fin de semana ( sábado y domingo) con horario el sábado de 11 horas a 18 horas, y el domingo de 11 horas a 14 horas.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija, el padre deberá abonar la cantidad de 100 euros mensuales, en la cuenta que designe la Sra. Diana . Cantidad que será abonada en los cinco primeros días del mes, y se actualizará todos los años en el mes de enero, en función del incremento del IPC. Así como la mitad de los gastos extraordinarios, así como excursiones escolares, tratamientos médicos en general y quirúrgicos, ortodoncias, gafas y demás que no cubra la Seguridad Social y gastos relacionados con los estudios, libros de colegio, material escolar, campamentos escolares, clases particulares, matrículas de universidad o escuelas, y en su caso seguros médicos privados.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Casiano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Diana y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Casiano , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de febrero de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, atribuyendo la custodia de la hija menor Leonor , nacida el NUM000 -2005, de 9 años en la actualidad, a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 200 € mensuales. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; segundo, infracción del artículo 146 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva resolución acordando la cuantía de 50 € de pensión de alimentos para la hija menor, con imposición de costas a la contraparte si se opusiera.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso, en las medidas interesadas por considerarlas beneficiosas para la menor, estimando que no debe de reducirse la pensión de alimentos establecida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación y que se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida, .

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Alega el recurrente que la cantidad establecida de 200 € es desmesurada, ya que el padre no percibe ingresos desde el año 2003, vive con sus padres, considerando que debe reducirse a 50 € la pensión de alimentos de su hija.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

TERCERO.- Infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se alega la infracción, por estimar que no se ha resuelto teniendo en cuenta la realidad fáctica existente al tiempo de dictarse la sentencia, no habiendo valorado correctamente sobre las aportaciones de hecho, prueba y pretensiones de las partes.

Insiste la parte recurrente en que el padre no tiene ingresos, que lleva sin trabajar desde el año 2003, vive con sus padres en una vivienda concedido por el IVIMA.

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado que el padre convive con sus padres, como también lo hizo durante todo el tiempo que duró la convivencia con su pareja y su hija desde hace más de ocho años, resultando acreditado del Certificado de Empadronamiento y el interrogatorio; que se dictó Orden de Protección fijando una pensión de alimentos para la menor de 150 € mensuales; en el Informe de vida laboral (folios 28 y 29), consta que ha estado dado de alta únicamente 7 días, solo figura como demandante de empleo desde el 26-4-13 (folio 30), el reconoce que no percibe prestación ni subsidio por desempleo, pero tampoco acredita que lo haya solicitado teniendo una menor a su cargo, reconoce, también, que ayuda a su padre en la chatarra y según consta en el Informe pericial psicológico, también ayuda a su padre en un puesto en el mercadillo de Hortaleza, (folios 66-75). Por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado, por existir indicios de que el Sr. Casiano obtiene ingresos, sin perjuicio de que no figura de alta en la Seguridad Social y que por ello no ha solicitado ayuda ninguna para atender a su hija menor.

En consecuencia, y a modo de resumen, la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), la Sala sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante. Sentencia 7 de mayo de 2013 .

El motivo del recurso debe de ser desestimado, por haberse valorado en la sentencia toda la prueba obrante, sin perjuicio de haber hecho solo constar los hechos estimados de mayor interés.

CUARTO.- Infracción del artículo 146 del Código Civil

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se considera que cada progenitor debe de atender todos los gastos de alimentación de su hija cuando se encuentra a su cuidado, y ambos harán frente a todos los gastos de educación de la menor por mitad, y a los gastos extraordinarios por mitad, debiendo contar con el consentimiento de ambos progenitores o con resolución judicial, excepto en los gastos urgentes y necesarios.

Por todo ello se ha determinar en el supuesto que nos ocupa de manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS de 5 de Noviembre de 1983 ); la cuantía de la pensión alimenticia, ha sido fijada adecuadamente por el Órgano de Instancia con las circunstancias que concurren. Examinados las actuaciones y los hechos denunciados en el anterior Fundamento de Derecho, que damos por reproducido, y las necesidades y gastos más necesarias de una menor de 9 años, estando su madre en situación de desempleo, esta Sala estima que la cantidad acordada de alimentos, cumple todos los requisitos legales, en especial el de proporcionalidad, resultando ser un mínimo vital para cubrir las necesidades de la menor, por lo que procede su confirmación.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Casiano , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas , en autos de medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 4/13 entre dicho litigante y doña Diana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0668 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe