Sentencia Civil Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 372/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 372/2014

MOD. MDDS. NUM. 799/2013

TARRAGONA NUM. 5

S E N T E N C I A NUM. 153/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a 10 de abril de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DON Millán , representado por el Procurador Sr. Elías Arcalis y defendido por el Letrado Sr. Panisello Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Tarragona en 5 de marzo de 2014 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 799/2013, en los que figura inicialmente como demandante el apelante y como demandada DOÑA Paloma , representada en la instancia por el Procurador Sr. Solé Tomás y defendida por la Letrado Sra. González Préstamo, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la representación de contra D. Millán contra Dña. Paloma , declarando haber lugar a la modificación parcial de las medidas aprobadas por Sentencia de Guardia y Custodia de 8 de abril de 2008 en lo que se refiere el régimen de visitas, y desestimando la pretensión de disminución del importe de la pensión de alimentos, por lo que:

'El padre podrá comunicar con la hija menor Julieta , los martes y jueves de 20.15 a 20.45 horas, como puede ser a título de ejemplo mediante teléfono, video llamadas, video conferencia, así como cualquier otro medio que sirva a los fines de comunicación, siempre que los progenitores dispongan de dichos medios.

En relación a los períodos vacacionales, la Navidad se divide en dos períodos, iniciándose el primer período el día siguiente a aquel en el que finalicen las clases, y finalizando el mismo el día 31 de diciembre al mediodía, y el segundo período comenzará el 31 de diciembre al mediodía, y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en el que comience las clases.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos, iniciándose el día siguiente a aquel en el que finalicen las clases, y finalizando el mismo el miércoles al mediodía, y el segundo período comenzará el miércoles al mediodía, y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en el que comience las clases.

Las vacaciones de verano, se dividen por mitad los meses de julio y agosto.'

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado del recurso presentado a las demás partes personadas, la parte demandada y el Ministerio Fiscal formulan oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima la pretensión del actor solicitando la reducción de la pensión de alimentos a su hija menor fijada en la sentencia de fecha 8 de abril de 2008 , que establecía el pago de una pensión de 200 euros mensuales en concepto de alimentos a su hija Leire. Solicitaba el actor la rebaja de dicha cantidad a 100 euros mensuales, al haberse modificado sustancialmente sus circunstancias económicas respecto de las existentes en el momento de dictarse la sentencia citada y encontrarse actualmente en situación de desempleo, y haber tenido un nuevo hijo. La sentencia desestima la pretensión al considerar que no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación efectuada, al no haber presentado el actor prueba alguna de su actual situación laboral o de desempleo ni económica, siendo copropietario de una vivienda y no habiendo dejado en ningún momento de abonar la pensión cuya rebaja solicita. El apelante aduce que la sentencia yerra en la apreciación de la prueba obrante en el proceso, toda ella a instancia de la parte contraria, pues de dicha prueba no cabe considerar al apelante como dado de alta como trabajador autónomo, pues no es la Agencia Tributaria quien proporciona la información real sobre tal extremo, sino la Seguridad Social, habiendo resultado de la prueba obrante en autos que el actor no consta dado de alta en ningún régimen de la Tesorería de la Seguridad Social, de manera que no cabe considerarlo trabajador autónomo activo. Aduce también que de los datos facilitados por la Agencia Tributaria resulta, por otra parte, que el apelante ha percibido unos ingresos de 690,59 euros en el año 2012, y una pensión no contributiva en el 2013, añadiendo, en fin, que no cabe pedirle que acredite además su situación económica en el momento de la sentencia de guarda y custodia cuya modificación se pretende, por tratarse de datos del año 2007 que ya no es posible obtener. Aduce además que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al considerarse en la sentencia de instancia que se desconoce su situación laboral y económica en el año 2013 y 2014, cuando fue el propio órgano judicial el que limitó al año 2012 la petición de información económica sobre el actor. Finalmente, alega que si bien tener un nuevo hijo no es, por sí solo, dato suficiente para modificar la pensión de alimentos, no cabe tampoco ignorar completamente tal circunstancia. Añade, por fin, que no todos los gastos que la demandada cubre con la pensión son gastos de alimentos generados por la menor.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña , aplicable al presente supuesto, y en coherencia con los artículos 90 y 91 del CC sólo se admite la pretendida modificación de las medidas reguladoras de la ruptura matrimonial en atención a 'circunstancias sobrevenidas', esto es cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y el art. 100 del mismo Código sólo permite modificar las pensiones fijadas «por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge». En este sentido, la modificación de las medidas económicas fijadas se ha de hacer mediante la comparación de la situación económico-patrimonial actual y la considerada para fijar la pensión a fin de poder deducir algún cambio importante y definitivo que justifique la modificación pretendida. De manera que no cualquier cambio, por más que pueda ser de cierta entidad, justifica una modificación de la pensión, sino que es necesario que a consecuencia del cambio acontecido sea imprescindible, en un caso como éste, reducir la pensión de alimentos, por no ser proporcionado, en las nuevas condiciones, el monto de la pensión original con las posibilidades económicas del obligado a su pago. Hay que tener presente, además, que la carga de la prueba relativa a la alteración de circunstancias alegada incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la LEC . Así pues, corresponde al actor, en primer lugar, acreditar los extremos en los que basa su pretensión, esto es, que ha disminuido su capacidad patrimonial (y no solo, por tanto, sus ingresos laborales), respecto de los que ostentaba cuando se adoptó la medida. Y es importante, además, el carácter estricto de la pensión de alimentos cuya rebaja se pretende que, de admitirse, comportaría una clara insuficiencia para atender las necesidades básicas de la menor en la cuantía mínima que todo progenitor debe asumir.

TERCERO.-En el presente caso, ni una sola prueba ha presentado el actor sobre su situación patrimonial o laboral, pretendiendo, en su escrito de apelación, que la caiga de la prueba del proceso recaiga en el órgano judicial y en la otra parte, llegando incluso a sostener que se le ha generado una indefensión por no haber extremado el órgano judicial sus mecanismos para la exhaustiva averiguación de su situación patrimonial, a instancia de la otra parte, en los años 2013 y 2014. Esta Sala considera, sin embargo, ajustada a Derecho la actuación del juez de instancia, y le recuerda al actor que la carga de la prueba sobre la alteración económica pretendida recae en primer lugar sobre él. Eso no obsta, claro está, para que todo el conjunto probatorio en un determinado proceso contribuya de manera integral para acreditar la pertinencia de la pretensión de una de las partes, pero no cabe achacar la falta de prueba sobre la pretensión esgrimida al carácter incompleto de la prueba practicada cuando tal carácter incompleto es imputable a la propia desidia probatoria. En el presente caso resulta claro que, de la prueba aportada y practicada, íntegramente por la parte demandada, no resultan datos reveladores suficientes sobre la alteración patrimonial que el actor pretende. No es admisible, a este respecto, afirmar que resulta imposible acreditar su situación laboral y patrimonial del momento en que se dictó la sentencia que se pretende modificar. Se trataría, en efecto, de sus circunstancias laborales y económicas en el año 2007, momento no tan lejano en el tiempo y del que podría obtener, con toda facilidad, los datos laborales en su historial de la Seguridad Social, así como sus datos bancarios y económicos en general y, asimismo, sus datos fiscales que, por otra parte, es responsabilidad suya conservar dada la trascendencia de los mismos como determinantes de su obligación alimenticia. Ninguna prueba diabólica se le exige a un litigante que pretende, precisamente, demostrar una alteración fáctica de lo que se tuvo en cuenta para dictar una sentencia, pues lo imposible sería admitir que no puede demostrar lo que existía entonces y dar por buena la alteración sin más.

CUARTO.-Abundando en la prueba de carácter económico obrante en el proceso, además, esta Sala entiende correcta y razonable la valoración de la misma realizada por el juez de instancia. Se trata de una prueba parcial e incompleta sobre la situación patrimonial del apelante que, por tanto, no es reveladora de que su situación haya empeorado respecto de la contemplada en la sentencia de 2008. A ello se añade, además, que no hay prueba alguna que acredite que el Sr. Millán esté en situación de necesidad de empleo, pues nada acredita que lo busque, así como tampoco hay datos sobre su imposibilidad de pagar la pensión, que viene pagando. Se ha acreditado, por otra parte, que es copropietario de un inmueble, con los gastos que ello comporta, dato este que también sirve para configurar su capacidad patrimonial, y que también es propietario de un vehículo, que también genera gastos que se atienden, como el de seguro del mismo. La demandada, por su parte, acredita que su situación económica no ha mejorado desde la sentencia de guarda y custodia. Asume el pago de alquiler de la vivienda en la que vive con la hija menor de ambos, carece de inmuebles y de vehículo. De todo lo anterior resulta, en fin, que no hay dato alguno que revele un cambio económico sustancial que justifique la modificación pretendida.

QUINTO.-Dicho lo anterior, procede valorar el impacto que el nacimiento de un hijo puede generar en la capacidad económica del obligado al pago de la pensión de alimentos. Sobre tal cuestión tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencia 250/2013, de 30 de abril de 2013 , que sienta doctrina jurisprudencial, que '(s)in duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Así, es evidente que el nacimiento de un nuevo hijo es trascendente y puede comportar una alteración sustancial de las circunstancias valoradas al fijarse la pensión de un hijo anterior. Pero, según añade el TS; 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.De lo anterior resulta, en fin, que para valorar si el nacimiento de un nuevo hijo puede comportar una rebaja en la pensión de alimentos para un hijo anterior, hay que valorar el impacto económico real que sustentar ese nuevo hijo comporta, y para eso debe valorarse no solamente la carga que supondrá para el padre pagador de esa pensión, sino también los medios y aportación de la madre del nuevo hijo que, lógicamente, está obligada a su sustento, tal como dispone en Cataluña el art. 237-7 CCCat .

SEXTO.-Se debe valorar, en fin, la capacidad económica de toda la unidad familiar, y no solo de uno de los progenitores, y solo cuando resulte que tras esa valoración de todos los medios económicos de ambos progenitores la capacidad del progenitor que paga una pensión a un hijo anterior es insuficiente para atenderlos a los dos, así como a las suyas propias, procederá redistribuir de manera equitativa entre todos los hijos los medios del padre alimentante. En el presente caso, no se ha acreditado en modo alguno cuales son los medios y recursos globales de la nueva unidad familiar del apelante, de su nueva pareja y de su nueva situación económica que es, desde luego, distinta cuando se vive en pareja que cuando se vive solo. A lo sumo, está acreditado que el apelante y su nueva pareja son copropietarios de un inmueble, de donde resultaría, en principio, que el apelante no se encuentra con esta nueva pareja en peor situación patrimonial que antes.

Conforme a los argumentos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación del Sr. Millán y confirmar en su integridad la sentencia apelada desestimando así la pretensión del actor de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a la hija menor de los litigantes, decretada en la sentencia de fecha 8 de abril de 2008 .

SÉPTIMO.-A tenor del fallo y del art. 398 LEC , dada la desestimación del recurso procede la condena del apelante al pago de las costas en esta instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de DON Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Tarragona en 5 de marzo de 2014 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 799/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.