Sentencia Civil Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 132/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/024745

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0024745

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 132/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1199/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SABADELL S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SENDE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA

S E N T E N C I A Nº 153/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1199/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: BANCO SABADELL S.A. representada por la Procuradora Dª Maria Concepción Imaz Nuere y dirigida por el Letrado D. Patxi Lopez de Tejada Flores; y como apelado: TRANSPORTES Y EXCAVACIONES SENDE S.L. representado por el Procurador D. Santiago Ibañez Fernández y dirigido por el Letrado D. Mikel Alonso Zarraga.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 3 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ibáñez Fernández en nombre y representación de Transportes y Excavaciones Sende S.L. contra Banco Sabadell S.A.: - Declaro la nulidad de la Confirmación de Seguro de Tipos de Interés, 02TECO010810. Cobertura tipos 4a valida 270706, suscrita por las litigantes con fecha de inicio el 01-08-2006 y fecha de vencimiento 01-08-2010, - En consecuencia condeno a la demandada, Banco Sabadell S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandante la cantidad de 15.128,93 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos cargos en la cuenta de la demandante, hasta su pago.

- Recíprocamente, la demandante, Transportes y Excavaciones Sende S.L., deberá restituir a la demandada la cantidad de de 736,10 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos en la cuenta por la demandada, hasta su pago.

- Todo ello, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO SABADELL S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 132/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 27 de abril de 2015 se señaló el día 20 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BANCO SABADELL S.A. se interpone recurso de apelación alegando como motivos del recurso; caducidad de la acción ejercitada en demanda; el plazo de cuatro años debe contarse desde que se firma el contrato 1 de agosto de 2006 o si se quiere desde la primera liquidación negativa en cuyo caso el plazo vencería el 2 de febrero de 2013 resultando que no es hasta el 16 de octubre de 2013 cuando se interpone la demanda; siendo así manifiesto que en el mejor de los casos el plazo hubiera caducado.

En lo que hace al fondo reitera el cumplimiento de sus obligaciones de información, cualificación del cliente para comprender los efectos del contrato y en su caso ratificación tácita del contrato por hechos concluyentes del cliente, en cuanto en periodos posteriores ha venido aceptando sin protesta, tanto ingresos como cargos en su cuenta corriente, correspondiente a las liquidaciones del contrato cuya anulabilidad ahora se insta.

Ausencia de prueba de error en la prestación del consentimiento carga probatoria que incumbe a quien alega error; estando el procedimiento huérfano de tal extremo, permite sostener la desestimación de la demanda.

Por lo expuesto interesa la estimación del recurso con revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Todos y cada uno de los motivos que el banco apelante viene a sostener en el recurso han sido analizados de forma reiterada por esta Sala, siendo así que se procederá a su reiteración y ello sin ánimo de exhaustividad sino como motivación necesaria para dar cumplimiento al derecho de tutela efectiva de las partes litigantes.

Comenzando por la caducidad ( Sentencia de la Sala de 30 de marzo de 2015 )decir que: 'Debemos comenzar analizando la primera de las cuestiones planteadas, a saber, caducidad de la acción; en tal sentido recordar lo dicho por esta Sala en reiteradas resoluciones últimamente en la dictada el 13 de marzo de 2015cuya transcripción se inserta; así decíamos : 'Como recoge la SAPr. De Asturias de 30 de mayo de 2014: 'Sobre la caducidad de la acción, tiene señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Primera, de 10 de octubre de 2.013, en supuesto de enorme semejanza con el presente (puesto que se refiere a 'participaciones de aportaciones deEroski', es decir otro producto financiero que puede considerarse totalmente análogo al presente, si bien suscrito en entidad bancaria diferente), quecuando se trata de error en el consentimiento, ha de entenderse que la acción puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1.301 del Código Civil ; ello quiere decir que, existiendo una orden de valores y además un contrato de depósito y administración de valores que lo es de duración indefinida, no es posible considerarlo consumada, como consecuencia de lo cual la acción está viva.Yque el plazo de cuatro años comienza a correr con la consumación del contratoestá dicho por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2.003 ; mientras que la de 27 de marzo de 1.989 señala quedicho momento no puede confundirse con el de la perfección, sino que solo puede entenderse cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Tal planteamiento al respecto de la citada excepción ha sido mantenida por esta Sala en numerosas resoluciones, y así en la sentencia de 9 de julio de 2014 y recientemente en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 , en la cual se recoge : '.....Por lo que hace a la caducidad invocada esta sala en la sentencia de 9/07/14 , entre otras muchas resoluciones, mantenía que: 'En cuanto a la caducidad de la acción, esta Sala en resoluciones entre otras de fecha, 18/09/13, y 12/06/14 ha mantenido: '... Por lo que hace a la caducidad de la acción, igualmente cabe su desestimación, ya que esta Sala en sentencia de 18/09/13 mantuvo al igual que en otras resoluciones al respecto que: 'Comenzando con el primero de los motivos alegados; caducidad de la acción por transcurso del plazo de 4 años desde que los contratos cuya anulibilidad ha sido declarada en sentencia había transcurrido desde la consumación; decir como, en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2012 se señaló que: 'se estima oportuno traer a colación lo referido en la STS de 11 de junio de 2003 , que dispone que el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con mas precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'. Conforme a dicha doctrina, debe considerar que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, es evidente, que en el caso, la consumación no se produce hasta el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas'.

Y como se cita de contrario traer en todo caso y a mayor abundamiento la SAPr. de Pontevedra de 11/02/14 la cual fundamenta: '.- Caducidad de la acción.- En segundo lugar, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas. El art. 1.301 del Código Civil (LEG 1889, 27)establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '. En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ). Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participaciones preferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en la sentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014 , que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

En tal sentido este criterio viene reforzado por la Sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 que al respecto fundamenta: 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento 1.- La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC EDL 2000/1977463, y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil EDL 1889/1.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil EDL 1889/1, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

De lo explicitado y a modo de conclusión incidir en que el plazo comienza desde la consumación y en el presente supuesto en el que se mantienen las obligaciones y derechos entre las partes, y desde tal consideración el motivo alegado se desestima al entender la Sala que el plazo no se haya caducado remitiéndonos al cómputo que la Sentencia recurrida expresa.

TERCERO.-En cuanto al fondo; 'Referencia jurisprudencial sobre el error como vicio invalidante del consentimiento contractual.'

Elart 1.266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene interpretando de forma pacífica los arts. 1.265 y 1.266 del C.C . en el sentido de que 'Para que el error en el objeto, al que se refiere elart. 1.266.1, pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir, que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error, aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo, y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( SS 6 Jun. 1953 , 27 Oct. 1964 , 4 Ene. 1982 , entre otras); es decir(y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito), que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 ).

Ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2012 , recaida en un supuesto también de nulidad depermutas financierasde tipo de interés. 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889)que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Por otra parte, asimismo ha de significarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica en el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia de sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Examinada la normativa que resulta aplicable, está compuesta según la fecha de contratación de cada una de las operaciones cuya nulidad se insta, por la Ley 24/1988 de 28 de julio que en el artículo 79 establece como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

El RD 629/1993concretó aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva (art. 5.3).

Ahora bien, ha de señalarse que el incumplimiento de las normas de conducta no determina per se la ineficacia del contrato si ellas no establecen esta sanción (cfr. sobre las normas de transparencia bancaria, STS 1ªde 23/06/08 , y desde una perspectiva puramente contractual, el incumplimiento de la anterior normativa no determina por sí solo la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, pues lo relevante a estos efectos es que la ausencia de esta información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la actora con los requisitos necesarios para invalidar el contrato. Una conducta ajustada a tales normas puede servir para demostrar el cumplimiento adecuado de los deberes precontractuales de información y así objetar la presencia de vicios del consentimiento. Por el contrario apartarse de ellas puede llevar a inferir vicios del consentimiento; y serán estos vicios los que, en su caso, tengan trascendencia anulatoria del negocio y no el simple incumplimiento de las normas administrativas (conforme Carrasco, Derecho de contratos, 2010, pp. 336-337 y 352-355). Debe señalarse en este punto, como igualmente pone de relieve el Juzgador 'a quo' dada la numerosa cita de resoluciones judiciales por una y otra parte, que ha analizarse cada caso, y por tanto también el que nos ocupa, en función de sus especifidades, de la prueba aportada y del 'perfil' de la parte contratante del producto financiero litigioso, pues son muy plurales y variadas las situaciones que se presentan y que deben de ser objeto de un estudio separado e individualizado.'

CUARTO.-Del perfil del cliente y actos tácitos desplegados por el mismo que ratifican la validez del contrato resultando incompatibles con en su caso alegación de vicio del consentimiento.

Igualmente señalar que: 'En cuanto al perfil del actor en que se insiste por el apelante era de conocedor por la comercialización de otros productos, señalar e incidir que esta Sala de forma reiterada ha mantenido en supuestos similares, que el hecho de haber suscrito con anterioridad determinados productos no excluye la responsabilidad de la entidad de acreditar en el caso el deber de cumplimiento de información que le incumbe, esto es tal y como se alega de adverso de lo que se trata es de verificar si respecto del producto objeto de la Litis se dan los presupuestos para que prospere la acción entablada, sin que sean objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento otros productos carentes por demás de toda prueba en cuanto a su comercialización, venta, adquisición.'

En último lugar y en referencia a existencia de actos propios de la actora que subsanaron en su caso el error de que alega padeció al momento de la suscripción del producto por aceptar durante un largo periodo de tiempo las liquidaciones que venían siendo entregadas sin invocar error alguno, señalar igualmente la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de enero de 2015 en la que se indicaba que: 'En cuanto a la teoría de los actos propios es evidente que la conducta que la parte actora realiza amen de venir viciada ab initio por la falta de toda información diligente y veraz sobre el producto ofertado, no es sino precisamente el cliente el que reacciona una y cada vez cuando observa los resultados del producto ofertado, siendo inducido de nuevo a su compensación por reestructuraciones posteriores,y como recoge la SAP de Salamanca de 9/02/09 , para que esadoctrinasea aplicable 'ha de tratarse deactoo declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho', como tiene reconocido la unanimidad de la jurisprudencia. Y en este caso, del examen de la prueba no se advierte la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte del demandante que descartara cualquier reclamación, ni tampoco han existidoactospor parte de éste que, por su carácter inequívoco, le impidieren comportarse posteriormente del modo en que lo ha hecho el demandante al reclamar lo que considera que se le debe, sin perjuicio de señalar que no puede admitirse aceptación tácita oactopropioen beneficio de una entidad que tiene que cumplir normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Ordenes y Circulares del Banco de España), y si no lo hace, incumpliendo tales normas, no puede suplirse el incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, en especial cuando éste se encuentra, por mor de la naturaleza de los contratos de adhesión, respecto de la entidad bancaria, en una situación de relevante dependencia financiera, por lo que no estando extinguida la acción de reclamación por prescripción, la actuación del demandante- apelado ni es contraria a losprincipios de buena fe ( art. 7 del CC ) ni está incluida en ladoctrina de los actos propios.'.

QUINTO.- De lo expuesto, resulta necesario analizar las circunstancias del caso y como se ha procedido a la contratación de los productos ahora analizados y en su caso de la información dada por el banco y el exacto consentimiento que el cliente se formo de lo que contrataba; en tal extremo únicamente incidir en que: 'a modo de resumen tras la exposición de la doctrina expuesta, cabe concluir con que teniendo en cuenta que la información precontractual devino no solo insuficiente sino omisiva, que en cuanto a la fase contractual queda relegada al contenido de los contratos reiteradamente calificados como complejos, basta su remisión a los mismos, que pese al conocimiento por parte de la entidad de la evolución del producto en ningún momento se informa de ello al cliente, que ninguna información se suministra en orden a lacancelación anticipadapara el cliente.Por tanto, el error puede calificarse de esencial ante la ausencia de información sobre los elementos esenciales del contrato, y lo es como excusable ya que no le es imputable el error a la parte actora, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Además, el error desde esta perspectiva, es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. Y, por demás, si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media, y es que, a diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil no del todo caso ajena al ámbito bancario, pues el producto no es bancario, sino financiero. Y, en el supuesto de autos, es evidente que la omisión de la información en los resultados negativos, conocidos previamente por la entidad bancaria, se reitera, esencial del contrato viciando la prestación del consentimiento, sin que se pueda contar con una diligencia media que permita conocer lo que la entidad bancaria calla u omite, toda vez las diferentes condiciones en que se encuentra el cliente respecto de dicha información; por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar.'

Y ello es así porque; consta acreditado que el cliente (Sr. Olegario ) era una persona de nivel de estudios EGB, que se dedica a conducir camiones; que las cuestiones financieras las realizaba su pareja Sra. Ascension , que tiene la cualificación de técnico administrativo; que el producto se contrato por la confianza que Don. Olegario tenía en el director del banco; que se ofertó por parte de la entidad este producto, que como dice Doña. Ascension , nunca vio éste el contrato; que únicamente conocía de los descuentos de los pagares; que nunca tuvieron el riesgo que el banco dice; que se preocupo cuando al mirar las cuentas observaba cantidades que desconocía de donde provenían; que se le indico por el asesor que era producto contratado por Don. Olegario con el banco; que Don. Olegario era administrador de diferentes empresas pero relacionadas con el transporte y entidad menor; que no tenía contratados productos financieros semejantes o de especulación sino los directamente relacionados con el negocio y que no tenía ninguna aptitud profesional bancaria; que los empleados del Banco no recuerdan si entregaron la documentación que se exhibe o si realizaron diferentes muestras Don. Olegario de las posibles situaciones que podían resultar, ya fuera interes superior o inferior; que admiten que entendía que era un buen producto para empresa pyme como la Don. Olegario y que se ofertaba como una cobertura sobre el ascenso de los intereses; no se contemplaba la posibilidad de la baja; que fueron ellos quienes le indicaron la bondad del producto y su contratación.

Ante tales datos acreditados, no desvirtuados por la parte apelante, quien únicamente hace alegaciones generales jurisprudenciales y que en todo caso resultando posiciones divergentes entre las partes, remitiéndonos las documentales aportadas, es lo cierto que la ratificación de la Sentencia deviene concluyente desestimándose el recurso.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación, las costas se impondrán al apelante.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario 1199/13 de fecha 3 de febrero de 2015 y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución con imposición de costas al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0132 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por llas Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.