Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00153/2015
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono:971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G.: 07040 47 1 2014 0000651
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2014M
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES SA
Procurador/a Sr/a. MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a Sr/a. JUAN REINOSO RAMIS
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En la ciudad de Palma de Mallorca a 7 de julio de 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 400/2014, seguidos a instancia de la Procuradora Dª. Mª. Antonia Ventayol Autonell, en nombre y representación de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L., bajo la dirección letrada de D. Pedro Mir Buades, contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representada por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis, y bajo la dirección letrada de D. Mateo Juan Gómez, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Antecedentes
Primero.-Dª. Mª. Antonia Ventayol Autonell, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 4 de junio de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:
'a) Se declare que, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 7 a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , deben tenerse por no puestas las cláusulas 5, 6 y 7 contenidas en el contrato de confirmación de permuta de tipos de interés de fecha 7 de Enero de 2.009, firmado por la entidad mercantil Inversiones Reunidas de Baleares S.L. y la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..
b) Se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y sus naturales consecuencias con expresa condena en costas en aplicación del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.
Segundo.-Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 23 de julio de 2014, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma. No obstante, la parte demandada formuló dentro de plazo declinatoria de jurisdicción mediante escrito de 4 de septiembre de 2014, que previo traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal, los cuales emitieron sus respectivos informes el 24 de septiembre de 2014 y el 13 de octubre de 2014, fue desestimada mediante auto de 20 de octubre de 2014.
Contra este auto se interpuso por la parte demandada recurso de reposición mediante escrito de 30 de octubre de 2014, y previo traslado a la parte actora para la formulación de alegaciones, dicho recurso volvió a ser desestimado mediante auto de 1 de diciembre de 2014.
Tercero.-La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 31 de octubre de 2014, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, terminó solicitando al juzgado que dictase sentencia por la que:
'A. Se
DESESTIMEíntegramente la demanda instauradora de esta "Litis" en todos sus pedimentos.
B. Se
IMPONGANlas costas a la parte actora.'
.
Cuarto.-Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 10 de febrero de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 18 de mayo de 2015, y en el que las partes renunciaron a los respectivos interrogatorios, por lo que la única prueba obrante en autos es la documental, quedando, tras los preceptivos informes de los letrados, los autos vistos para sentencia.
Quinto.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.
Fundamentos
Primero.-La primera cuestión tratar en este pleito es el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas controvertidas, en concreto las número 5, 6 y 7 del contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés que se acompaña con la demanda como documento nº 2, sin que quepa duda de que las mismas reúnen los requisitos del
artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 , conforme al cual:
'1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la
STS 9/05/2013 ):
1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerredactada).
3º Imposición por una de las partes.
4º Utilización en una pluralidad de contratos.
Aunque las cláusulas controvertidas en uno y otro caso son distintas, es aplicable a nuestro caso la doctrina fijada por la
sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo acerca de los requisitos que debe reunir una determinada cláusula para ser considerada como una condición general de la contratación, siendo las conclusiones del alto tribunal en lo relativo a esta cuestión las siguientes:
'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Pues bien, en este caso la entidad bancaria no ha aportado ninguna prueba que acredite que las cláusulas controvertidas no hubiesen sido impuestas por BBVA en el sentido indicado por el Tribunal Supremo o que hubiesen sido negociadas con la actora.
En este sentido se pronuncia también, respecto de la cláusula de sumisión a arbitraje incorporada a un contrato de swap, el AAP de Barcelona de 19 de julio de 2012 cuando declara
'...la totalidad de los contratos litigiosos (doc. 2 y 3 de la demanda, y doc. 1 de la declinatoria) han de ser considerados contratos-tipo y de adhesión, y como tales, sometidos a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que las cláusulas que aparecen en los mismos, y en particular, y por lo que ahora interesa, la cláusula de sumisión a arbitraje, fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad financiera, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos (
art. 1 ley 7/1998
citada).', siendo esta doctrina también predicable respecto de las otras dos cláusulas discutidas en este pleito.
Segundo.-En este caso, no constituye un hecho controvertido que la entidad actora carece de la condición de consumidor. Acerca de esta cuestión citaremos el AAP de Tarragona de 28 de noviembre de 2011, que en relación a los contratos de swaps concertados por empresas con entidades financieras declara:
'Una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, en este caso la actividad inmobiliaria, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación (
SSTS 15 de diciembre de 2005
y
20 de diciembre de 2007
), como es la que recoge el
contrato de swapaquí concertado pues está relacionado con la limitación del tipo de interés:
la contratación de este producto financiero constituye un hecho integrado en su actividad empresarial, pues los beneficios que se pretenden obtener con la cobertura frente a la modificación del tipo de interés y la permuta financiera convenida persiguen mejorar el coste de la financiación de la actividad empresarial.
Por consiguiente, la sociedad contratantepuede ser calificada en el aspecto económico de consumidora como destinataria final del producto financiero, dada su cualidad de inversora mediante compraventa de inmuebles y su alquiler para cuyo fin concierta financiación; pero
en el ámbito jurídico no ostenta la cualidad de consumidoraque haya de proporcionarle la protección legal dispensada por la
LGDCU al no estar en la definición que contiene su art. 3
.
En este sentido se han pronunciado otros precedentes jurisprudenciales respecto de contratos de swap con cláusula de arbitraje concertados por sociedades en términos semejantes al presente:
Autos A.P.Barcelona Secc. 16 de 7 abril 2011
y
30 junio 2011
.'.
Tercero.-Ahora bien, como también declara el AAP de Barcelona de 19 de julio de 2012 que hemos citado anteriormente:
'La condición de empresario de la entidad actora no impide la aplicación de la expresada
ley (Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998)
puesto que como resulta de su artículo 2
, se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional -predisponente-, que en este caso es el Banco demandado, y cualquier persona sea física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.
Por consiguiente, acreditado que los contratos discutidos fueron concertados en el ámbito de la actividad profesional de la actora, ello impedirá la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios, (
art. 3
y
8-2 ley 7/98
), pero no las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las referidas a la no incorporación y nulidad de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales, pues como se recoge en el artículo 5 de aplicación a todos los adherentes (sean consumidores o no), 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.
En ese sentido, y centrando nuestro estudio en la aplicación de la ley a los adherentes que no tengan la condición de consumidores, resulta de especial interés la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la ley de cita constante que tras reseñar que 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores', añade que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.'.
Por tanto, teniendo en cuenta que la acción que se ejercita en la demanda es la acción individual de declaración de no incorporación, con arreglo a lo establecido en el artículo 9.1 LCGC 7/1998
'La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.', debemos examinar si las cláusulas controvertidas han superado:
a) por una parte, el control de incorporación o inclusión en los términos establecidos en:
- el artículo 5 LCGC 7/1998 (
1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.
3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.
4. (Derogado)
5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.);
- y en el artículo 7 LCGC 7/1998 (
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.);
b) y por otra parte, si las cláusulas han superado el control de contenido pero limitado a examinar si las cláusulas han vulnerado alguna norma imperativa o prohibitiva desde la perspectiva de la LCGC 7/1998 que se remite a las normas generales de la contratación, sin que sea de aplicación por tanto la normativa de protección de los consumidores y usuarios.
Así, en este sentido podemos citar la
SAP Pontevedra, Sección Primera, de 29 de noviembre de 2013 , que al tratar sobre el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores declara lo siguiente:
'a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.
b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusulas en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.'.
Cuarto.-En cuanto al control de incorporación, la parte actora alega en su demanda que las cláusulas controvertidas han de tenerse por no puestas porque INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. no tuvo la oportunidad real de conocerlas al tiempo de celebrar el contrato, y ello en base a que afirma que el contrato de swaps quedó perfeccionado por las partes el 17 de diciembre 2008 en una conversación telefónica mantenida entre el Sr.
Luis María que actuaba en nombre de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. y el Sr.
Borja que actuaba en representación de BBVA, en la que quedaron fijadas las condiciones del contrato de swaps concertado por las partes; condiciones que son las que figuran en el correo electrónico remitido por el Sr.
Hernan (BBVA) al Sr.
Luis María del mismo día 17 de diciembre de 2008, y en el que no se hace mención en ningún momento a la existencia de ninguna condición general de la contratación. Sin embargo, posteriormente, en el momento de confirmar el contrato perfeccionado el 17 de diciembre de 2008 para documentarlo y suscribirlo por escrito, el 7 de enero de 2009, mediante un contrato denominado Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés, BBVA, aparte de modificar el nombre del contrato (en el correo electrónico de 17 de diciembre de 2008 lo denominaba 'Cierre Cobertura Tipos de Interés') 'le coló' a INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. las condiciones generales contenidas en las cláusulas 5, 6 y 7, que no habían sido pactadas en ningún momento.
Pues bien, para examinar si las cláusulas superaron o no el control de incorporación, en primer lugar, debemos examinar si las mismas reúnen los requisitos exigidos por el artículo 5 LCGC 7/1998, que básicamente se concretan en:
1) que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez,
2) que el predisponente haya informado al adherente de la existencia en el contrato de condiciones generales de la contratación y le haya entregado un ejemplar del contrato con las cláusulas incorporadas,
3) y finalmente, que el contrato haya sido firmado por las dos partes.
En cuanto al primero de los requisitos, éste se cumple por cuanto en ningún momento se ha alegado por la parte actora que las cláusulas controvertidas fueran ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles; además, en relación a este punto hay que tener en cuenta que el Sr.
Luis María es un empresario que cuenta con una dilatada experiencia en el tráfico mercantil como administrador de varias empresas y miembro de algunas asociaciones empresariales de Las Islas Baleares (como acreditan los documentos acompañados con la contestación a la demanda).
Por lo que se refiere al segundo requisito, en base a la prueba obrante en autos, debemos considerar que también se cumplió con el mismo, y es que si bien es verdad que no existe ninguna prueba de que entre el 17 de diciembre de 2008 y el 7 de enero de 2009 las partes negociaran ninguna de las cláusulas controvertidas, sin embargo, hay que tener en cuenta que el contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés comienza diciendo
'Esta Confirmación documenta el acuerdo entre nosotros en relación con la Operación de referencia. Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fe acordemos.'. Pues bien, este contrato marco fue aportado por la parte demandada junto con su escrito de interposición de declinatoria de jurisdicción, y si bien en este contrato marco no consta la fecha del mismo, en el escrito de interposición de la declinatoria de jurisdicción la parte demandada afirma que se negoció y firmó con posterioridad al contrato de confirmación de 7 de enero de 2009, lo cual también es afirmado por la parte actora, ya que en el apartado tercero del Hecho tercero de la demanda al analizar la cláusula 5 dice respecto de la misma
'Se trata de unas modificaciones a un contrato inexistente en ese momento puesto que la segunda frase del contrato de confirmación indica que 'además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras...'.
Es decir, pretenden modificar un contrato que ni si quiera se había firmado en aquel momento.'
. Este contrato marco aparece firmado en todas su hojas por las dos partes, con lo cual desde el momento de la firma quedó incorporado al anterior contrato de confirmación de 7 de enero de 2009, por lo que debemos entender que el 7 de enero de 2009 BBVA sí cumplió con la exigencia de poner en conocimiento de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. la existencia de las condiciones generales de la contratación contenidas en las cláusulas controvertidas, ya que en el contrato marco figuran las estipulaciones a las que se refieren las cláusulas 5 y 6 del contrato de confirmación de 7 de enero de 2009; una cuestión distinta sería si el Sr.
Luis María no hubiese firmado el contrato marco con posterioridad, ya que en este supuesto BBVA sí le habría 'colado' condiciones generales no pactadas en ningún momento, pero en nuestro caso, BBVA en el contrato de confirmación ya pone en conocimiento de la otra parte la existencia de condiciones generales que se van a contener en el contrato marco posterior, respecto del que se dice
'A la firma de dicho contrato, (en adelante, 'el Contrto Marco'), esta confirmación formará parte y estará sujeta al mismo.', y el Sr.
Luis María no se limita a firmar el contrato de confirmación, sino que también firma después el contrato marco donde aparecen las condiciones generales a que se referían las cláusulas 5 y 6 del contrato de confirmación; además los dos contratos aparecen firmados en todas sus hojas.
Así pues, también se cumple el tercero de los requisitos del artículo 5 LCGC 7/1998 que habíamos enumerado anteriormente.
En apoyo de lo expuesto cabe citar:
- el AAP de Alicante de 26 de julio de 2012
'Pone de manifiesto la parte apelante que el auto apelado no resuelve respecto de la alegación de la demanda relativa a la ausencia de incorporación del Contrato Marco de Operaciones financieras, omisión que debía determinar la ineficacia de la cláusula de sumisión al arbitraje, dado que dicho contrato marco forma una unidad negocial con el documento de confirmación aportado como documento D.2 de la demanda.
Examinado ese documento, comparte la Sala las argumentaciones mantenidas en el recurso, ya que
el contrato de confirmación de swap suscrito por la actora remite expresamente a un Anexo II, e incluso la propia cláusula
desumisión al arbitraje, folio 180, hace referencia a 'los conflictos o controversias que puedan surgir en relación con este
Contrato Marco', cuya suscripción por la actora no consta en estos autos.'
;
- el AAP de Barcelona de 19 de julio de 2012
'En el primer párrafo del contrato de Confirmación de Swap cancelable de 29 de noviembre de 2007, se hace constar de forma expresa 'hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca', lo que permite concluir, con una interpretación meramente literal, que tal CMOF no estaba todavía suscrito en la fecha de la firma del contrato de permuta. Idea que queda reforzada con la mención contenida en el segundo párrafo en el sentido de que 'hasta el momento en que se suscriba el Contrato Marco..'.
Frente a lo que resulta de la expresada redacción, se opuso por la demandada la suscripción por la actora del documento que aportó como número 1 de la declinatoria planteada (f.258), el denominado Contrato de Operaciones Financieras, que lleva fecha de 20 de noviembre de 2007, con la pretensión de vincular al mismo la cláusula de arbitraje recogida en el punto 6 del contrato de swap.
Pues bien, el estudio comparativo de ambos documentos no permite tal vinculación puesto que la referencia al día 20 de noviembre de 2007, tan solo aparece en la primera de las veinte páginas del referido contrato, que no está rubricada, y no se reitera en la última (f.258-277), por lo que la contradicción que resulta entre el contrato de swap que refiere no haberse firmado el CMOF, y este mismo contrato aportado por la demandada, y en cuya primera página figura una fecha anterior al swap, no puede beneficiar a la parte demandada que fue la encargada de la redacción de ambos documentos y responsable por ello de su imposible integración.
A lo expuesto hay que añadir que el documento señalado como Anexo I al CMOF (f. 278), y en cuyo
artículo 16 se regula el denominado Convenio Arbitral
, no está suscrito en todas sus páginas ni estas están numeradas...
En este sentido, difícilmente podrá admitirse como un hecho probado que la parte actora pudo formarse cabal y completa idea del sentido del supuesto Convenio Arbitral, pues ya hemos visto que en el primer contrato de swap
la efectividad del Convenio Arbitral queda sujeta a la existencia de un Contrato Marco que en el propio contrato se dice que todavía no se había firmado, y en el segundo de los contratos, no se incluye ninguna cláusula de sometimiento a arbitraje, limitándose a la mención del supuesto Contrato Marco de 20 de noviembre de 2007, cuyo Anexo I, en el que figura la cláusula de sometimiento arbitraje no está rubricado en todas sus hojas, ni estas están numeradas.'
;
- el AAP de Tarragona de 28 de noviembre de 2011
'...concurren los requisitos para la validez del convenio arbitral informados por la necesidad de que conste la voluntad inequívoca y libre de las partes de someter las posibles controversias a arbitraje, sin que sea óbice para ello el que la cláusula compromisoria esté inserta en un contrato de adhesión si está firmada.'.
En segundo lugar, a efectos de comprobar si las cláusulas controvertidas superaron el control de incorporación, debemos examinar si cumplieron con lo dispuesto en el artículo 7, y en base a lo expuesto anteriormente tenemos que responder afirmativamente, ya que el adherente, en nuestro caso el Sr.
Luis María , sí tuvo la oportunidad real de conocer las cláusulas controvertidas al tiempo de celebrar el contrato, de hecho, su firma aparece hasta dos veces, en todas las hojas el contrato de confirmación y en todas las hojas el contrato marco (incluidas en las hojas donde se recogen las cláusulas), sin que se haya alegado por la parte actora que las cláusulas fueran ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Quinto.-Finalmente, y para concluir, por lo que se refiere al control de contenido, las cláusulas controvertidas no infringen ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad por abusivas con arreglo a las reglas generales de la contratación, sin que se puedan someter las cláusulas al control de abusividad bajo el prisma de la normativa de protección de los consumidores, puesto que cabe atribuir dicha condición a la actora.
Por todo ello procede la desestimación de la demanda.
Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas deberán ser abonadas por la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. Antonia Ventayol Autonell, en nombre y representación de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.
Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.
