Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 186/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00153/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 186/16

En OVIEDO, a trece de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 153/16

En el Rollo de apelación núm. 186/16, dimanante de los autos de juicio civil Liquidación Sociedad de Gananciales, que con el número 8/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante DON Eloy , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CONCEPCION LANDEIRA FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON GABRIEL DOMINGO GIRAUDO HERNANDEZ; y como parte apelada DOÑA Mercedes , demandante en primera instancia y no comparecida en esta segunda instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 24 de Noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aranzazu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Dª Mercedes , contra D. Eloy , se declara que el inventario de los bienes constitutivos de la disuelta sociedad de gananciales, formada por los anteriores se integra por las partidas que se especifican en el fundamento de derecho primero de la presente resolución que se da por reproducido; con exclusión de las partidas también especificadas en dicho fundamento.

Todo ello debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y sin perjuicio de que puedan en su caso los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acoger parcialmente las impugnaciones que a las propuestas de inventario respectivas de la extinga sociedad de gananciales habida entre las partes, habían efectuados ambos ex cónyuges en la diligencia de formación del mismo efectuado ante La letrada de la Administración de Justicia, determinó el activo y pasivo de la misma y, en lo que aquí interesa, dado que son las únicas a que se contrae esta apelación, incluyó en el activo un crédito a favor de la ex esposa a cargo del ex esposo derivado del pago por la sociedad de gananciales de las cuotas del de amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda privativa de este ultimo, que fue utilizada durante la vigencia del matrimonio como domicilio familiar, y cuyo uso se atribuyo a la misma y a los dos hijos comunes menores de edad, y excluyo la inclusión pretendida por el ex esposo tanto de la indemnización por despido percibida por esta ultima, como el importe de las cuotas ordinarias de comunidad adeudadas por la misma, e igualmente la pretensión por este ultimo de inclusión de un crédito a su favor frente a ésta por importe de 3000€, que se imputan a los frutos o rentas derivados del uso, del domicilio familiar que tiene atribuido, por su actual pareja sentimental.

Recurre tales pronunciamientos el ex esposo, manteniendo en primer lugar la procedencia de excluir del activo el citado crédito a favor de la ex esposa por el pago de las amortizaciones del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, con fondos gananciales, invocando en su apoyo que ello no procede al tratarse de pago del precio aplazado de un bien privativo que tiene por ello a su juicio naturaleza privativa, máxime cuando ha sido abonado con ingresos que se afirman privativos del citado.

El motivo se desestima, al constar acreditado con el extracto de la cuenta corriente abierta en el Banco de Santander titularidad de ambos ex cónyuges, obrante a los f. 164 y ss. de los autos, que al menos durante el periodo comprendido entre el mes de junio de 2008, a diciembre de 2012, las citadas cuotas de amortización fueron abonadas con efectivo ingresado en esa cuenta, cuya naturaleza ganancial es indiscutible, por tener naturaleza el salario percibido por el recurrente, vigente la sociedad de gananciales, en virtud de lo dispuesto en el art. 1347.1 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1354, en relación con el 1357, ' in fine del CCivil, como asi lo ha venido declarando la jurisprudencia del TS, entre otras en su sentencia de 30 de abril de 2002 , es clara la intención del legislador sobre la exclusión del carácter privativo de la compraventa a plazos, anterior al matrimonio, de la vivienda familiar, la cual corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus aportaciones respectivas, de modo que lo procedente hubiera sido la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del valor de la cuota de participación que representen los plazos de amortización pagados constante matrimonio con dinero ganancial, respecto a su total importe, ( STS 16 de marzo 2007 ), a determinar en la fase de liquidación, pero dado el principio dispositivo y de rogación que informan el proceso civil, nada obsta a que se siga el criterio anterior a la reforma que la Ley 11/1981, de 13 de mayo introdujo en la normativa del Código Civil de la comunidad de gananciales, en relación a la vivienda familiar, que establecía sin excepción alguna la naturaleza del bien adquirido a plazos con anterioridad a la vigencia de la sociedad de gananciales, como privativo, (art.1357 ) con derecho al reintegro por la sociedad y su inclusión en el activo (art. 1397) de las cantidades que hubieran sido pagadas por la sociedad que fueran a cargo de uno de los cónyuges, en este caso del titular del bien privativo, como se postuló en este caso por la ex esposa en su propuesta de inventario y acoge parcialmente la recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la indemnización por despido percibida por la ex esposa, habiéndose producido esta, en cuantía de 877,66€ el día 29 de noviembre de 2014, con posterioridad por ello a haberse dictado la sentencia de divorcio en abril de 2013 que provoco la disolución de la sociedad de gananciales ( art. 1392.1º C.Civil ), debe calificarse la misma de naturaleza privativa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 28 de mayo de 2.008 , con cita de su precedente de 26 de junio de 2007 que, en relación con la indemnización por despido improcedente como es el caso en supuestos como el de autos, en que esa indemnización se adquiere con posterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad declara que tiene la consideración de bien privativo de quien lo percibe. Tanto mas cuando en otro caso dada la escasa cuantía de la indemnización, de haberse percibido constante matrimonio, no probándose su existencia en la actualidad, ni tampoco que dicha suma hubiera sido empleada por la ex esposa en su exclusivo beneficio, habría de presumirse su destino y consumo para hacer frente a la atención de los gastos ordinarios comunes de la familia.

TERCERO.-Respecto a las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del edificio en que se ubica la vivienda familiar, cuyo uso tienen atribuido en virtud de la sentencia de divorcio la ex esposa e hijos menores de edad, la inclusión en el inventario de las adeudadas, según la certificación de la CP del edificio por cuotas comunes, (f. 162), con posterioridad a esa atribución, como un crédito a favor del recurrente, no puede reputarse procedente, precisamente porque al no haber sido abonadas las mismas el crédito por este concepto lo ostenta la Comunidad de Propietarios frente al titular de la vivienda, y todo ello con independencia de que, por tratarse de un gasto inherente al citado uso y disfrute exclusivo que tiene atribuido, a falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de divorcio que otra cosa establezca, la que debe hacer frente al mismo sea la ex esposa, aplicado por analogía , al existir evidente identidad de razón, la consolidada doctrina del TS, recogida entre otras en sus sentencias de fecha 29 de junio de 2001 y 4 de abril de 2000 , que ha venido declarando la imposibilidad de repercusión de estos gastos comunes cuando uno solo de los copropietarios se ha aprovechado en exclusivo de la cosa común, razonando al respecto que esa obligación de contribución tiene como contrapartida en el mismo Art. 395 del CCivil, el derecho de los participes en esa misma proporción en sus beneficios, por lo que ' si uno solo de los copropietarios ha aprovechado y explotado en su exclusivo provecho la cosa común, no se estima procedente que pretenda reclamar a los demás condueños los gastos que hizo para dicha explotación única y, al mismas tiempo, conservar para si la integridad de los beneficios obtenidos con la misma , sin haber dado participación a los demás, pues ello entrañaría un evidente y recusable enriquecimiento injusto', lo que le lleva calificar de abuso del derecho tal pretensión.

CUARTO.-Debe por ultimo rechazarse igualmente la partida que se pretende incluir en el activo de la sociedad en concepto de frutos o renta en cuantía de 3000€, por el supuesto uso que de la vivienda que fue familiar, viene haciendo el compañero sentimental de la ex esposa a quien, junto con los dos hijos menores habidos en el matrimonio le fue atribuido el citado uso. Ello es asi porque, con independencia de que no conste acreditado esa convivencia de la misma en el citado domicilio con tercero, en todo caso esa atribución de uso implica de suyo la imposibilidad de producción de frutos en concepto de rentas de esa vivienda, haciendo asi aplicable la reiterada doctrina jurisprudencial de la que es claro ejemplo la contenida en la STS 4 de junio de 2007 , que interpretando el art. 1063 del CCivil, tiene establecido que , 'no puede exigirse que se aporte al caudal relicto el importe de las rentas o frutos que se podrían haber percibido pero que no lo han sido, puesto que dichos 'futuribles', 'posibles' o 'hipotéticos' frutos quedan al margen de lo dispuesto en el precitado art.'.

QUINTO.-Se desestima por ello en su integridad el recurso lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse al recurrente, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Eloy contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Liquidación de Sociedad de Gananciales que con el número 8/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Aviles. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.