Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 18/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00153/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003952

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Penélope

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REQUERA

S E N T E N C I A Nº 153/16

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Gijón, ocho de abril de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Abogado D. Leticia Delestal Gallego, y como parte apelada, Penélope , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, representado por el letrado D. José L. Delgado Reguera

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 15-10-15 , en el procedimiento Ordinario nº 368/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018/2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de Dª Penélope contra Banco Popular Español SA, y en consecuencia:

1º Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la estipulación 3.3ª de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de septiembre de 2003, y trasladada a la de 27 de julio de 2004 por la que aquella se subrogó en el préstamo pactado en la primera y,

2º-Condeno a la demandada a restituir las cantidades percibidas en exceso por la aplicación de esa cláusula desde el día 9 de mayo de 2013, en el aumento del interés legal devengado desde el pago de cada cuota de préstamo, lo que se hará efectivo en ejecución de esta resolución.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demanda.

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido y seguido por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formándose el correspondiente Rollo de Sala al nº 18/16, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 6 de abril.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso atañe a la estimación de la demanda relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura de novación de hipoteca, inicialmente concedida por la demandada a la entidad Coto de los Ferranes de edificaciones de la que adquirieron los actores el inmueble sujeto a préstamo, que de 7 de julio de 2004 y como consecuencia de ello a la devolución de la cantidades percibidas en exceso, al reducirse la controversia en la audiencia previa a la restitución de los intereses a que dio lugar la aplicación de la cláusula cuestionada tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 y al pago de costas.

SEGUNDO.- En primer lugar niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre ella y la entidad Coto de los Ferranes dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, lo que afecta al deber de informar, inexigible a quien no intervino cuestión ésta ya resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencia nº de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial- que ' no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate', lo que obliga a rechazar el motivo.

TERCERO.- Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, único aspecto por el que se denunciaba su validez en la demanda, hemos de reiterar, conforme a la sentencia citada de 26 de octubre lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación(también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014 , dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'...En el contrato de autos no consta la existencia de una información específica a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, cuya efectividad le era desconocida a los adquirentes cuando la otorgaron ya que la escritura de novación coincide con la de compraventa . La cláusula no parece destacada debidamente con la debida separación de otras y se halla redactada al final de la que corresponde a la variabilidad del interés, de modo que aunque por su sencillez gramatical cumpla los requisitos de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical , como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible, no cumple sin embargo los de transparencia según venimos declarando. En efecto la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'; doctrina que se reitera en este acto y obliga a rechazar el recurso, confirmando en sus propios términos los razonamientos de la sentencia apelada ya que brilla por su ausencia la información sobre la existencia de la incidencia económica y eficacia real del mencionado pacto, lo que incumbe a la entidad demandada desde el momento en que conoce la subrogación, -sujeta a los requisitos que describe con acierto la sentencia y detalla la estipulación 8ª del préstamo inicial-, en la que se hace constar la carga hipotecaria sin hacer referencia alguna a la cláusula suelo, lo que obliga a confirmar la sentencia de instancia por los propios fundamentos de la apelada a la que nos remitimos y de acuerdo con al doctrina reiterada en supuestos idénticos al presente que sobradamente conoce la apelante.

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, dictada en autos de P. Ordinario nº 368/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , la que se confirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.