Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 72/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00153/2016

N10250

N.I.G.07027 42 1 2012 0105574

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001118 /2012

Recurrente: D. Diego

Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU

Recurrido: Dª Encarna , NEXUS ENTERPRISE SL

Procurador: MARIA COSTA RIBAS, ,

S E N T E N C I A Nº 153

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a diecinueve de mayo dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, bajo el número 1118/2012, Rollo de Sala número 72/2016, entre partes, de una como demandada-apelante, don Diego , representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Pedro Puigdellivol Alou y asistido de la letrada doña Carolina González Martín, de otra, como actora-apelada, doña Encarna , representada por la procuradora doña María Costa Ribas y asistida del letrado don Miguel Canals Mir, y, como demandada-apelada, la entidad NEXUS INTERPRISE SL, declarada en rebeldía en la primera instancia y permaneciendo en tal situación en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Dª María Costa Ribas, en nombre y representación de Dª Encarna , contra D. Diego y la mercantil NEXUS ENTERPRISE SL, condenando a los referidos demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 9.000 euros, más los intereses moratorios convenidos de esa suma al tipo del 10% anual desde el día 10 de diciembre de 2009 y hasta su efectivo pago, así como la cantidad de 30 euros diarios desde el 27 de febrero de 2010 y hasta la liquidación del principal objeto de condena, con imposición a los condenados de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación del demandado Sr. Diego se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente alzada la sentencia recaída en la primera instancia que resuelve estimar la demanda, interpuesta por doña Encarna contra don Diego y la entidad Nexus Enterprise SL, en los exactos términos que han sido íntegramente transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Entiende la juzgadora 'a quo', en justificación del fallo estimatorio de la pretensión actora, que el demandado Sr. Diego asumió la deuda objeto de los sucesivos reconocimientos plasmados en los documentos acompañados con la demanda, de forma acumulativa o de refuerzo, rechazando calificar tal asunción de deuda de subfianza tal como se alegaba por el demandado al contestar a la demanda, estimando, a mayor abundamiento, procedente la aplicación de los intereses moratorios junto con la cláusula penal convenida en los contratos suscritos entre los litigantes. Se alza frente a la meritada resolución el codemandado don Diego que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) errónea valoración y apreciación de la prueba practicada en autos, ya que, afirma, de lo actuado se infiere que nos hallamos, por un lado, en una situación de cofianzaplasmada en la escritura de reconocimiento de deuda de 9 de abril de 2008, y, por otro lado, existe una subfianzaprestada por el Sr. Diego en nombre propio y en el de la entidad NEXUS ENTERPRISE SL, que no es solidaria ni existe renuncia a los beneficios de división y excusión, y así se infiere de los documentos aportados a los autos por la propia parte actora; b) indebida aplicación del derecho pues la solidaridad no se presume, y así se infiere del artículo 1.137 del Código Civil , igualmente debe ser expresa la renuncia al beneficio de excusión; c) afirma el apelante que si lo que hay es una subfianza no solidaria, se trataría de una obligación accesoria que debe seguir a la principal, por lo que la exoneración que hace la actora al Sr. Eusebio (subfiado), provoca la desaparición de la obligación del Sr. Diego y de Nexus (subfiadores), exoneración que es un acto propio de la actora y que impide la estimación de la demanda; d) falta de motivación pues la actora no compareció personalmente al acto de la vista y la demandada solicitó la aplicación del artículo 304 LEC , sin que en la sentencia apelada se explique porque carece de virtualidad invalidante la incomparecencia de la actora; e) la cláusula penal es desproporcionada al fijar una indemnización de 30 euros/día, siendo además, incompatible con los intereses moratorios ya fijados del 10%, pues en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de incumplimiento, de manera que, y subsidiariamente, se interesa la parcial revocación de la sentencia para fijar la condena de pago de la cantidad principal: 9.000 euros, más los intereses moratorios del 10%, ello en aplicación del artículo 1.152 y 1.154 del CC , pues de la suma inicialmente prestada: 120.000 euros, únicamente se quedó en deber 9.000 euros.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar por las razones que, seguidamente, pasamos a exponer:

1ª) En fecha 11 de marzo de 2009 se suscribió por doña Encarna , por una parte, y por otra, don Diego en su propio nombre y en el de la mercantil ENTERPRISE SL, el documento denominado de 'transacción extrajudicial' que igualmente es suscrito por don Eusebio , en el que se dice: i) que el saldo pendiente a favor de doña Encarna en virtud de la escritura de reconocimiento de deuda otorgada ante notario en fecha 9 de abril de 2008, por el citado Sr. Eusebio , entre otros, en calidad de fiador de la mercantil 'Promociones Sloft Aisland SL', asciende al día de la fecha (11/03/2009) a 110.000 euros, más los intereses pactados en dicha escritura al 6% y los intereses de demora al 10%; ii) que se han incumplido diferentes pagos de las cuotas pactadas en la referida escritura de reconocimiento de deuda, en la que se pacta que el impago de dos cuotas sucesivas darán lugar a la resolución del contrato, si bien con la finalidad de evitar la demanda judicial se suscribe la transacción extrajudicial en cuyo pacto primero don Diego , en el doble concepto en que actúa, asume el pago de la de deuda de D. Eusebio , de 110.000 euros, más los intereses convenidos que se fijan en 8.298,61 euros, estableciéndose un calendario de pagos; iii) en el pacto segundo, se conviene expresamente que 'el impago de cualquiera de dichos plazos conllevará el vencimiento total de dicha deuda y facultará a Dª Encarna , sin necesidad de requerimiento ni notificación de clase alguna, el poder reclamar dichos pagos .... contra D. Eusebio y demás personas obligadas en dicha escritura y en el presente contrato.'

2ª) Del tenor literal de las anteriores cláusulas contractuales se concluye, sin que exista duda alguna de que ello responde a la verdadera intención de las partes contratantes, que don Diego , en su doble condición, ingresa en la relación obligacional derivada del inicial reconocimiento de deuda suscrito a favor de doña Encarna , ocupando la misma posición que el resto de obligados al pago, asumiendo, sin limitación alguna, el pago de la deuda, así se dice por la juzgadora 'a quo' y se comparte por la Sala al ser una consecuencia lógica del contrato concertado con el Sr. Diego , contrato mediante el cual éste, en su propio nombre y en representación de la mercantil NEXUS, se introduce en calidad de deudor en la previa relación obligacional, asumiendo como propia la deuda.

3ª) La antedicha conclusión viene reforzada por los posteriores contratos suscritos por las mismas partes, doña Encarna en su condición de acreedora, y don Eusebio y don Diego (en nombre propio y en representación de Nexos Enterprise) en su condición de deudores). Así el documento de 9 de diciembre de 2009 (folios 32 y 33), en el que se hace constar que queda pendiente por abonar la cantidad de 18.000 euros, estableciéndose un nuevo plazo hasta la fecha limite del 26 de febrero de 2010, cantidades que devengarán el interés moratorio del 10% ya pactado, y que, de no abonar la deuda a la fecha indicada, se faculta a doña Encarna para reclamar, en concepto de penalización, 30 euros/día. Llegada la fecha de vencimiento pactada no se abonó la cantidad adeudada, suscribiéndose el documento de 4 de marzo de 2010 (folios 34 y 35), en el que se hace constar que don Eusebio hace entrega en dicho acto de la cantidad de 9.000 euros, quedando exonerado del pago de la cantidad restante de 9.000 euros, estableciéndose un calendario de pagos que devengarán los intereses convenidos y la cláusula penal pactada.

4ª) La asunción de la deuda como propia sitúa al Sr. Diego (en su doble condición) en la misma posición jurídica de los iniciales deudores, siendo que, además, y en virtud del documento suscrito el 4 de marzo de 2010, el Sr. Diego pacta abonar la deuda pendiente, cifrada en 9.000 euros, con más sus intereses y la pena pactada, exonerando de tal obligación al Sr. Eusebio . De manera que, resulta irrelevante en este momento el debate sobre la solidaridad en el cumplimiento de la obligación.

5ª) Resulta indiscutido el pacto relativo al pago de los intereses moratorios al tipo del 10%, así como la penalización introducida en el documento de 9 de diciembre de 2009, pacto segundo, a cuyo tenor se faculta a la acreedora a reclamar, además de los intereses, la cantidad de 30 euros diarios hasta el total abono de la cantidad adeudada. Nos hallamos en sede de una obligación con cláusula penal ex artículo 1.152 del Código Civil , en el que las partes han pactado además del pago de los intereses moratorios, la pena consistente en 30 euros diarios hasta el completo pago de la deuda. La parte apelante predica la moderación de la pena pues, afirma, la obligación ha sido cumplida en parte. El alegato no se comparte pues el acreedor otorgó un nuevo plazo para cumplir la obligación luego de haberse incumplido con anterioridad los plazos que a su vez fueron previamente otorgados, de manera que nos hallamos ante una cláusula penal moratoria, esto es, prevista para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, en el que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1.154, según constante y uniforme jurisprudencia de la que son muestra, entre otras, SSTS de 27 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 y 31 de marzo de 2010 ).

6ª) No existe falta de motivación pues la juzgadora 'a quo' ha dado respuesta a todas y cada una de las cuestiones que las parte quisieron plantear. Consciente de ello la parte hoy apelante circunscribe su alegato a la no aplicación por la jueza 'a quo' de la facultad contemplada en el artículo 304 LEC por entender que el razonamiento contenido en la sentencia apelada no es explícito al respecto. Comparte la Sala el razonamiento contenido en la sentencia apelada relativo a la 'falta de virtualidad invalidante' de tener por confesa a doña Encarna frente a las conclusiones obtenidas del análisis de los documentos acompañados con la demanda, documentos cuyo contenido ha sido recordado en los apartados anteriores y que permiten reiterar que ante la claridad de sus términos que permiten constatar la voluntad realmente querida por las partes, resulta innecesario hacer uso de la facultad, pues solamente es una facultad, otorgada a los jueces en virtud de la meritada norma. En efecto, la confessioes una facultad del tribunal, y así se desprende del término podráque utiliza el artículo 304, por lo que el precepto no resulta de aplicación automática sino facultativa del juez de instancia.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador de los tribunales don pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.