Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 251/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 251/2015

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 1062/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Ferrol

Deliberación el día: 10 de mayo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 153/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 251/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1062/2013, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Pablo , representada por la Procuradora Sra. BEDOYA FREIRE; como APELADO: DON Rosendo , representado por la Procuradora Sra. GANDOY FERNANDEZ Y DOÑA Edurne (no personada).- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 19 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª RAQUEL BEDOYA FREIRE, en nombre y representación de D. DON Pablo , contra D. Rosendo Y Dª Edurne :

1. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones formuladas contra los mismos.

2. Con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Pablo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda, en la que se ejercita con carácter principal la pretensión de que se declare de que el espacio comprendido entre los dos garajes y la vivienda situados en la planta sótano del edificio litigioso, que tiene además dos pisos para vivienda, así como las instalaciones y mecanismos ubicados en dicho espacio, constituyen elementos comunes de uso compartido para las viviendas del inmueble y, en consecuencia, se condene a los demandados a desbloquear todos los accesos a los mismos de forma que se permita al demandante el uso de dicho espacio, de las instalaciones y servicios comunes en igualdad de condiciones que aquellos. Impugna el recurso la apreciación de la sentencia apelada de que el espacio discutido tiene naturaleza privativa, por entender que en el título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio se dividió toda la superficie del sótano en tres fincas independientes, ya mencionadas, de condición privativa, perteneciendo la vivienda y uno de los garajes a los demandados y el otro garaje al actor apelante, sin dejar ninguna zona común, alegando el apelante la existencia de un espacio común entre estas fincas, en el que se ubican las escaleras, el ascensor, así como diversas instalaciones y conducciones de agua y calefacción, habiendo impedido los demandados el acceso del actor a los mismos, desde las fincas de su propiedad privativa, que son la vivienda situada en la planta primera, adquirida por compraventa en el año 2004, ya que la existente en la planta baja pertenece a los demandados, y el garaje del sótano, comprado en el año 2013.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se encuentran sujetas a la autorización de la comunidad de propietarios, y por lo tanto requieren el consentimiento de ésta, conforme al régimen de unanimidad o de mayorías prevenido según los casos en el art. 17 de la LPH , las obras o modificaciones que, aún realizadas por un propietario en su piso o local, menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario, limitándose así el derecho de modificación de cada propietario sobre su bien privativo ( art. 7.1, párrafo primero, LPH ), pero, en todo caso, queda prohibida cualquier alteración en el resto del inmueble ( art. 7.1, párrafo segundo LPH ), de manera que parece establecerse una prohibición absoluta e incondicionada de realizar alteraciones inconsentidas en los elementos comunes de la edificación, en armonía con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil , sin admitir distinción alguna en función del tipo y la gravedad de la actuación, que es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios, lo cual no impide, en algunos casos concretos de oposición minoritaria a la alteración de elementos comunes necesaria y acordada por la comunidad, apreciar la existencia de un ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe ( SS TS 14 julio 1992 , 31 marzo 1995 y 13 marzo 2003 ), como cuando la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno para el comunero impugnante y la situación actual, prolongada en el tiempo, tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes ( SS TS 11 julio 1994 y 3 octubre 1998 ), o cuando existe un previo consentimiento o aceptación, siquiera tácito, de la comunidad ( SS TS 13 julio 1995 , 3 octubre 1998 , 19 diciembre 2005 , 5 octubre 2007 y 23 octubre 2008 ), valorándose en otros casos como posible criterio para eludir la prohibición legal que la modificación realizada en dichos elementos sea de interés general y redunde en beneficio de la comunidad o no supongan perjuicio alguno para la misma y para los demás propietarios ( SS TS 31 marzo 1995 , 3 marzo 2003 , 2 noviembre 2004 , 28 noviembre 2008 , 15 octubre 2009 , 11 febrero 2010 y 26 septiembre 2012 ).

Por otra parte, el régimen sobre modificación de elementos comunes y privativos establecido en los preceptos citados tiene carácter imperativo o de ius cogens, lo que puede producir la ineficacia de aquellas cláusulas estatutarias que prevean o autoricen la alteración de determinados elementos comunes ( SS TS 18 julio 1989 , 10 julio 1991 , 8 octubre 1993 , 28 enero 1994 y 7 julio 1997 ) o incluso de los elementos privativos de cada piso o local cuando contravenga las limitaciones impuestas en el art. 7.1, párrafo primero, de la LPH , privando en definitiva a la junta de propietarios del poder de decisión sobre tales modificaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 17 de la LPH . Ahora bien, para apreciar esta ineficacia de las normas contenidas en el título constitutivo es necesario que la autorización estatutaria rebase el contenido facultativo que la propia Ley le permite regular, como son las 'disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios...' ( art. 5, párrafo tercero, LPH ), en cuya virtud cabe considerar lícitas las cláusulas de los estatutos que reconozcan o regulen el uso y disfrute de los elementos comunes por los propietarios individuales, aún con exclusividad en determinados casos y condiciones, siempre que se utilicen conforme a su destino, sin producir una alteración sustancial y relevante de los mismos ni menoscabar la configuración, estructura o seguridad del edificio ( SS TS 15 octubre 2009 , 30 diciembre 2010 , 28 junio 2011 y 2 octubre 2013 ).

Respecto a la determinación y calificación de los elementos comunes, es doctrina reiterada, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 396 del Código Civil , en relación con el art. 3 b) de la LPH , que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen de elementos comunes y privativos, pero teniendo en cuenta que el art. 396 del CC precisa la necesidad de la existencia de elementos comunes en los inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal mediante una relación meramente indicativa o enunciativa, no cerrada o categórica, hasta el punto de que puede ser considerado como común todo aquello que no haya sido designado expresamente como elemento privativo y que, además, sea útil para el servicio general, por lo que forman parte del inmueble todos los servicios y elementos comunes con que cuente realmente el edificio, no designados como privativos, se mencionen o no específicamente en el art. 396 del CC o en el título constitutivo, y no cabe negar su existencia, pues bastará con probar que los mismos aparecen así desde el principio, o posteriormente por acuerdo de la comunidad de propietarios ( SS TS 27 febrero 1987 , 17 junio 1988 , 6 mayo 1991 , 24 febrero 1994 , 6 julio 2006 , 11 febrero 2009 y 5 septiembre 2011 ). Dentro de los denominados comunes, algunos tienen la consideración de elementos comunes por su propia naturaleza, que no pueden quedar desafectados, al resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, y otros de elementos comunes por destino, los cuales, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, pueden ser objeto de desafectación ( SS TS 5 junio 1989 , 14 octubre 1991 , 29 mayo 2008 , 8 abril 2011 , 18 junio 2012 y 30 diciembre 2015 ). En este sentido, se declara que, si bien la descripción, no de numerus clausussino enunciativa, que hace el art. 396 del CC de los elementos comunes no es en su totalidad de ius cogenssino de ius dispositivum, lo que permite que en el originario título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros o las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de partes del edificio ( SS TS 23 mayo 1984 , 31 enero 1985 , 27 febrero 1987 , 17 junio 1988 , 18 julio 1989 , 10 febrero 1992 , 17 junio 1998 , 8 octubre 1999 , 6 julio 2006 y 22 enero 2007 ), pero mientras tal desafectación no se produzca ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada ( SS TS 29 julio 1995 , 30 junio 2003 , 22 de enero de 2007 , 22 de junio de 2009 y 21 junio 2011 ). La posibilidad de que un elemento en principio común quede desafectado convirtiéndose en privativo opera en el régimen de propiedad horizontal de dos formas: la que pudiera denominarse inicial o atributiva abinitio, que surge cuando así se ha previsto en el título constitutivo, dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse como 'reserva de titularidad'; y la que se produce a posteriori, en virtud de acuerdo unánime adoptado después de haberse constituido dicho régimen ( SS TS 22 diciembre 1994 y 21 junio 2011 ).

En este caso es evidente que el espacio discutido, situado entre los dos garajes y la vivienda existentes en el sótano, constituye un elemento común del edificio litigioso, y además un elemento común por naturaleza, ya que en el mismo se ubican el cañón de la escalera y el ascensor que dan acceso desde el sótano a las plantas superiores, así como diversas instalaciones y conducciones generales, por lo que resulta útil o necesario para asegurar el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos o elementos privativos que componen el edificio, y el normal acceso a los mismos, según reconoce expresamente la sentencia apelada, siendo por lo demás reiterada la jurisprudencia, antes citada, que, en aplicación del art. 396 del CC atribuye la calificación de elemento común por naturaleza a las escaleras del edificio ( SS TS 23 mayo 1984 , 31 enero 1985 , 27 febrero 1987 , 17 junio 1988 , 18 julio 1989 , 10 febrero 1992 , 17 junio 1998 , 8 octubre 1999 , 6 julio 2006 y 22 enero 2007 ), al igual que los ascensores ( SS TS 8 julio 1983 y 7 junio 2006 ), los pasillos ( SS TS 10 octubre 2011 y 16 mayo 2013 ) o el hueco de la escalera (S TS 31 enero 2007). Sin embargo, entiende la sentencia apelada que esta situación, existente desde la construcción del inmueble en el año 1985, se alteró por voluntad de todos los propietarios al otorgarse el título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio, mediante escritura pública de 3 de febrero de 1998, que transformó dicho espacio común en privativo, al dividir toda la superficie del sótano en tres fincas o locales independientes, de condición privativa, de las cuales la vivienda y uno de los garajes, descritas como fincas tres y uno respectivamente, fueron adjudicadas a los demandados, y el otro garaje, identificado con la finca dos, a los propietarios de los que trae causa el actor apelante, sin dejar ninguna zona común, apreciación que consideramos errónea por las razones que exponemos a continuación.

Ante todo, la calificación del espacio controvertido como elemento común por naturaleza, y no sólo por destino, hace que en principio se encuentre sometido imperativamente al ius cogensy no al ius dispositivumde los partícipes, al resultar imprescindible o esencial para el acceso y la normal utilización de las viviendas y garajes que integran el edificio, lo cual impide que, en el título constitutivo o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, pueda este elemento común ser desafectado y atribuirle carácter privativo. Pero, en cualquier caso, tampoco hay en el título constitutivo mención o descripción alguna que confiera a la zona discutida, de naturaleza y servicio común desde la construcción del edificio, sometido ya de hecho al régimen de propiedad horizontal ( SS TS 1 febrero 1995 , 7 abril 2003 , 25 marzo 2004 , 17 julio 2006 , 1 febrero 2007 , 28 mayo 2009 y 24 noviembre 2010 ), carácter privativo y acuerde su desafectación, trasformando su condición originaria. Por el contrario, tras la formal constitución del régimen de propiedad horizontal, preexistente de facto sobre el inmueble, puede afirmarse que dicho espacio sigue teniendo una realidad física, identificable y diferenciada de las fincas o locales privativos que componen el sótano, ya que, con independencia de las discrepancias o diferencias que pueda haber sobre las mediciones realizadas, tanto el dictamen pericial acompañado a la demanda, que atiende a la superficie construida, como el emitido por el perito de designación judicial, que contempla también la superficie útil, resultando que la superficie útil total de la planta sótano, estimada en 201,32 m2, supera la que corresponde según la escritura constitutiva al conjunto de los tres locales privativos, que alcanza los 143m2, constatan la existencia de un espacio de comunicación, que el perito judicial define como núcleo de escaleras, situado entre dichas fincas y destinado originariamente a permitir el tránsito o el paso a las mismas y hacia las plantas superiores del edificio, ya que en él se ubican el cañón de la escalera, el hueco del ascensor o elevador que da acceso a la planta baja y al primer piso, así como determinadas instalaciones y conducciones de agua y calefacción. Además, del propio título se desprende que el espacio litigioso constituye también una realidad jurídica, en cuanto elemento de propiedad separada y diferente de la que corresponde a las fincas privativas del sótano, puesto que, tanto en la descripción de la finca uno o local destinado a garaje, que pertenece a los demandados, como en la que se hace de la finca dos o local destinado a garaje, propiedad del actor, se dice que lindan con 'hueco de escaleras', situado a la derecha de aquella y a la izquierda de ésta, lo cual marca el límite de aquellos elementos privativos y define e identifica este espacio como algo ajeno a la propiedad de los mismos. Por otro lado, la escritura constituyente atribuye a cada uno de estos locales la misma superficie, por lo que difícilmente puede considerarse que una parte o el total de la zona conflictiva está incluida en el garaje de los demandados y no en el del actor apelante, en función de la delimitación pretendida por aquellos, resultando irrelevante que en el título se contemple un acceso específico para los garajes a través de sendas rampas situadas en el frente del edificio, ya que su uso es el que corresponde propiamente a la entrada con vehículos desde el exterior del inmueble y no puede imponerse como alternativa excluyente al acceso normal a pié por el interior del edificio y desde las viviendas.

Sentada, pues, la naturaleza y funcionalidad común del espacio litigioso, así como el hecho de que no está descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal como elemento privativo susceptible de aprovechamiento independiente o perteneciente a algunos de los locales que integran la planta sótano del edificio comunitario, con la consiguiente fijación de su superficie a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad resultantes, ni tampoco hay un acuerdo posterior de los partícipes que manifieste la voluntad de desafectarlo, de manera que no existe título de propiedad ni causa válida que pueda justificar su atribución a los demandados, debemos concluir que subsiste su originaria condición de elemento común, de acuerdo con la doctrina, ya expuesta, que obliga a considerar como tal todo aquello que, prestando un servicio general, no haya sido designado expresamente como elemento privativo. Por ello, las acciones realizadas por los demandados, en un momento no determinado, posterior a la escritura constitutiva y anterior a la adquisición de su propiedad por el actor, con la finalidad de impedir a los demás copropietarios el acceso a esta zona común, al cerrar el paso desde el garaje ahora propiedad del demandante, impidiendo el acceso a las escaleras y al ascensor, y bloquear la entrada y utilización del ascensor desde el primer piso en el que se encuentra su vivienda, cuya realidad no se discute y está acreditada pericialmente, en lo que constituye una apropiación o utilización exclusiva de dicho espacio comunitario consumada por la vía de hecho y con vocación de permanencia, afectan a un elemento común del edificio y al título constitutivo de la comunidad de propietarios, de modo que, con independencia de que no haya mediado la autorización o el acuerdo unánime de los propietarios ( art. 17.6 LPH ), están prohibidas de forma absoluta e incondicionada ( art. 7.1, párrafo segundo LPH ), dado el régimen imperativo al que se someten los elementos del inmueble que son comunes por naturaleza, como es el que nos ocupa.

Por lo que se refiere al supuesto consentimiento tácito de la comunidad, que también aprecia la sentencia apelada, debemos señalar que la necesidad del consentimiento comunitario ante la realización de obras o modificaciones en elementos comunes no impide que el mismo pueda prestarse de forma tácita, cuando mediante actos acreditados, inequívocos y concluyentes se pueda llegar a la conclusión de que ha existido una voluntad favorable, como sucede en aquellos casos en que se ha producido una conducta ininterrumpida y unívoca, que no se presta a ser interpretada diversamente a una aquiescencia, habiéndose apreciado dicho consentimiento tácito al dejar transcurrir pacífica e injustificadamente un considerable período de tiempo desde que la obra o actuación innovadora se ejecutó sin formular oposición o reclamación de clase alguna aquellos que pudieron haberlo hecho ( SS TS 28 abril 1986 , 16 octubre 1992 , 13 julio 1995 , 3 octubre 1998 , 23 julio 2004 , 31 enero 2007 , 23 octubre 2008 y 16 julio 2009 ), situación también asimilada al ejercicio antisocial y abusivo de un derecho cuando pese a ello se acciona ( SS 16 octubre 1992 , 11 julio 1994 y 3 octubre 1998 ), actuando con retraso desleal o en contra de los propios actos, de forma que se vulnera la buena fe ( SS TS 19 diciembre 2005 y 15 octubre 2007 ). Ahora bien, esta manifestación tácita de voluntad sólo puede ser admitida de manera excepcional y mediante una prueba que no ofrezca duda de dicha aceptación unánime y concluyente, sin que pueda identificarse con el mero conocimiento o inactividad ( SS 7 octubre 1986 , 11 julio 1994 , 1 febrero 1995 y 10 junio 2002 ), ya que solamente puede hablarse de conocimiento cualificado cuando el mismo se vincule a actos positivos de valor demostrativo de esa voluntad favorable (S 19 diciembre 1990).

En el presente caso, al margen de que no consta por medios objetivos, dado el contradictorio y poco concluyente resultado ofrecido por la prueba testifical practicada, que los anteriores propietarios, de cuyo derecho trae causa la transmisión dominical al actor de sus elementos privativos, dieran su consentimiento expreso o tácito a las ilícitas actuaciones que determinaron la ocupación por los demandados del espacio común discutido y la privación de su uso a los demás condueños, y de que el tiempo transcurrido desde la compra por el actor de la vivienda del primer piso del edificio, en el año 2004, y del garaje del sótano, en el año 2013, cuyo acceso es el que queda directamente excluido respecto de dicha zona común, no es tan prolongado como para entender que, por este sólo hecho, hay un consentimiento tácito a la ejecución de tales actos, manifestado de manera inequívoca y por actos concluyentes, mas allá del simple conocimiento o de la inicial inactividad, de acuerdo con la doctrina expresada, lo decisivo, según lo ya expuesto, es que dicho consentimiento tácito sería en todo caso insuficiente para legitimar la ocupación privativa y excluyente de un espacio, como el litigioso, que constituye un elemento común por naturaleza y no queda por ello sujeto al poder dispositivo de los copropietarios ni puede ser desafectado, por lo que la acción ejercitada en la demanda no merece en modo alguno ser calificada de abusiva, teniendo en cuanta además los graves perjuicios que para el actor apelante supone la actual situación del inmueble, injustificadamente desigual o discriminatoria respecto de la que disfrutan los demandados. Esta misma calificación del espacio litigioso como elemento común por naturaleza del edificio comunitario, incompatible con su disponibilidad o desafectación para atribuirle carácter privativo, impide también que pueda producirse su adquisición en virtud de la usucapión ordinaria, de conformidad con los arts. 1940 y 1957 del CC , como parece admitir la sentencia recurrida, al no ser dicho elemento susceptible de apropiación y carecer los demandados de justo título. Por todas las consideraciones expuestas, procede estimar la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-La estimación de la demanda y del recurso determinan la condena de los demandados al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en la apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, en el juicio ordinario núm. 1062/2013, y estimando la demanda interpuesta por DON Pablo , contra DON Rosendo Y DOÑA Edurne , debemos declarar y declaramos que el espacio comprendido entre los dos garajes y la vivienda situados en la planta sótano del edificio que se describe en la demanda, así como las instalaciones y mecanismos ubicados en dicho espacio, constituyen elementos comunes de uso compartido para las viviendas y locales del inmueble y, en consecuencia, condenamos a los demandados a desbloquear todos los accesos a los mismos de forma que se permita al demandante el uso de dicho espacio, de las instalaciones y de los servicios comunes en igualdad de condiciones que aquellos, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.