Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 500/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00153/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 153

En la ciudad de Ourense a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, seguidos con el núm. 161/2014, Rollo de Apelación núm. 500/2015, entre partes, como apelante, Construcciones Metálicas Limia SL, representado por la procuradora D.ª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección del letrado D. Telmo Cao Méndez, y, como apelado, Explotaciones Avicolas Nocelo SL, representado por la procuradora Dña. Marta Trillo, bajo la dirección del abogado D. Alfonso Caride Rodríguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Sra. Trillo González, en nombre y representación de EXPLOTACIONES AVÍCOLAS NO CELO S.L., asistida del letrado Sr. Carid Rodríguez, contra CONSTRUCCIONES METÁLICAS LIMIA, S.L., CONDENANDO a la entidad demandada a que proceda a la sustitución de los paneles existentes en la cubierta y cerramientos de las fachadas por otros nuevos adecuados para su uso, con apercibimiento de que de no iniciarse tal sustitución de forma inmediata y urgente en el plazo de quince días y concluirse en el plazo prudencial de un mes, las obras serán ejecutadas a costa de la demandada, quedando presupuestado inicialmente el importe de la obra en la suma de 103.243,28 euros conforme al dictamen pericial aportado por la demandada, que deberá ser actualizado conforme a las variaciones de los precios de los materiales y mano de obra referidos al momento de la ejecución material. Los paneles que se retiren se entregarán a la entidad demandada. Las costas se imponen a CONSTRUCCIONES METÁLICAS LIMIA, S.L. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Construcciones Metálicas Limia, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Explotaciones Avicolas Nocelo SL, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Explotaciones Avícolas Nocelo SL encargó a la demanda Construcciones Metálicas Limia SL la construcción de una nave para la explotación avícola a que aquella se dedica, obra presupuestada en 131.080 euros cuyo importe abonó la comitente en tres pagos, el último el 10 de marzo de 2011. En la demanda origen de las actuaciones Explotaciones Avícolas Nocelo SL ejercita acción por incumplimiento contractual basándose en la defectuosa ejecución de la obra por deficiencias en los paneles de la cubierta y cerramientos de la fachada de la nave. Solicita la sustitución de los paneles por otros idóneos y para el caso de que no se inicie la sustitución en quince días, la ejecución de la obra a costa de la demandada, según presupuesto elaborado por la entidad Enmacosa que habrá de ser actualizado, con inclusión de los gastos necesarios para la realización de la obra. La sentencia apelada estima la demanda en su integridad. Se alza en apelación la demandada solicitando la desestimación íntegra de la demanda; subsidiariamente, que se limite la condena a sustituir los paneles de la cubierta respecto a los cuales se hayan acreditado defectos, rechazando la sustitución de los paneles de la fachada; subsidiariamente, la revocación de la sentencia en lo que se refiere a la sustitución de la totalidad o parte de los paneles de la fachada; en todo caso la revocación de la sentencia respecto a la valoración de las obras y su cuantía e imposición de costas a la parte apelada. Esta se opone al recurso interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.

El recurso se articula en seis alegaciones. La primera sobre error en la valoración de la prueba derivada de la omisión en el contenido de los antecedentes de hecho y fundamento de derecho segundo de la sentencia. La segunda y tercera alegación giran también en torno a una errónea valoración probatoria en lo atinente, respectivamente, a la existencia de daños y perjuicios y a su cuantificación. Las alegaciones cuarta y quinta, para el caso de apreciarse defectos en los paneles, reprochan a la sentencia apelada la condena a sustituir todos los paneles. Ambas y las dos anteriores se apoyan en la infracción del artículo 348 en relación con el artículo 217.2, ambos de la LEC . Finalmente, la alegación sexta impugna la cuantía de la reparación con invocación del artículo 251, regla 2ª,11 que considera infringido.

SEGUNDO.- La falta de constancia en los antecedentes de hecho o en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada de los hechos a que alude la alegación primera resulta inocua e irrelevante para la consecuencia jurídica pretendida. La inclusión en dichos apartados de las alegaciones de la contestación alusivas al informe de 'Paneles Paseiro' (fabricante de los paneles litigiosos) respecto a las causas de la condensación o a la pasividad de la actora frente al ofrecimiento de aquella entidad para que acreditase la existencia de causa distinta no llevaría a concluir error en la valoración de la prueba. Tales alegaciones han de tenerse en cuenta para determinar el objeto del litigio pero la decisión de éste no puede hacerse depender exclusivamente de aquella omisión, como parece pretender la parte apelante, sino que ha de atenderse a la totalidad de la prueba practicada de la que aquel informe forma parte. Entenderlo de otra forma supondría dejar la resolución del litigio en manos de la parte apelante, dando a sus alegaciones plena virtualidad probatoria en orden a la causa de los defectos apuntados de adverso.

TERCERO.-Los términos en que el recurso ha sido planteado y argumentaciones en que descansa hacen indispensable acudir a la prueba pericial, medio de auxilio judicial ( artículo 335.1 LEC ) que en nuestro derecho es de apreciación libre, no tasada. Según el artículo 348 LEC , reproducción del artículo 632 de la antigua LEC , el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. A falta de una definición legal, la jurisprudencia viene entendiendo que las reglas de la sana crítica son las de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia ( SSTS de 5 de febrero y 20 de mayo de 2013 ) que 'no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba pero que son las del raciocinio lógico y excluyen por tanto la arbitrariedad y la irracionalidad' ( STS de 21 de mayo de 2009 y las en ella citadas).

La valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica supone tomar en consideración diversos parámetros, como son, sin ánimo de exhaustividad, las razones proporcionadas por los peritos, datos objetivos en que funda, conjunción con los restantes medios probatorios y condiciones subjetivas del informante, singularmente formación, capacidad profesional y origen de su nombramiento a efectos de apreciar su objetividad, una vez introducido en la LEC actual el dual sistema de su designación por las partes o por el tribunal.

El juzgador es libre de optar por una u otro pericia siempre que se ajuste a criterios racionales y que lo haga de forma motivada a fin de alejarse de toda arbitrariedad y posibilitar su eventual impugnación ante el tribunal superior. Si se cumplen estas exigencias no existen motivos para apartarse de su criterio y optar por el que la parte discrepante pueda defender como más ajustado a sus legítimos intereses. En este sentido, la STS de 27 de abril de 2012 razona que 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

CUARTO.- Es incuestionable que la nave construida por la demandada para su dedicación a explotación avícola, presenta una condensación superior a la observada en otra nave próxima propiedad de la actora a la que aluden para comparar ambas tanto el informe acompañado a la demanda de Enmacosa como el aportado por la apelante de Aimen. Enmacosa mantiene la existencia de condensación excesiva y por goteo 'que humectan el pavimento de la granja, así como la cama para pollos existente sobre el mismo' y respecto al alcance del problema dice literalmente' El alcance del problema es de carácter funcional, puesto que está afectando negativamente al uso al que está destinado la edificación por los problemas de insalubridad que suponen las acumulaciones de agua sobre los paneles lo que hace que suba la humedad relativa en el interior de la edificación. Además, al gotear estas acumulaciones de agua sobre el suelo de la misma humectan la cama sobre la que están los pollos, suponiendo un foco de insalubridad que, según nos indica la propiedad, está aumentando los índices de mortandad de los pollos que se están criando en el interior de la edificación. Por su parte el informe de Aimen recoge también la mayor condensación de la nave litigiosa respecto a otra también propiedad de la actora sita en las proximidades, denomina a la primera 'no OK' y a la segunda 'OK y sin anomalías', lo que significa que la considera patológica para la finalidad de la construcción. A la misma conclusión lleva el testimonio de la veterinaria de Coren encargada de supervisar la salud de los animales que vió la humedad en la cama.

En base a dichos informes y testifical la conclusión de la juzgadora de la instancia es ajustada a la lógica y ha de ser mantenida. Tanto es así que el informe de Paneles Paseiro viene a admitir el efecto dañino que la excesiva condensación produce en la granja cuando dice que la condensación que se está produciendo (y que achaca a falta de ventilación) 'les puede suponer problemas en la normativa de la explotación sanitaria del producto que trabajan, según las normas que conocemos y que si no lo resuelven como indicamos, probablemente inviten las autoridades competentes a cerrar las instalaciones para esta actividad'.

La sentencia apelada dedica a la causa de esa excesiva e inadecuada condensación el fundamento jurídico quinto, apartado 2, donde se analizan las diferentes causas barajadas por los peritos para concluir en la única apuntada por el propuesto por la actora (en esencia deficiente aislamiento térmico en los paneles, principalmente en multitud de juntas en las que existen huecos y zonas sin aislar pero también 'en el propio alma de los paneles' por insuficiencia de la cantidad de espuma aislante). Es una valoración racional, motivada, y que recibe apoyo tanto del mencionado informe como del emitido a instancia de la demandada por AIMEN cuando en el apartado 'comentarios' sostiene que 'de todos los parámetros analizados en este informe el que en nuestra opinión puede tener una mayor influencia en el problema de la condensación analizado es la densidad de la espuma de poliuretano y añade como llamada (6), 'así como la faltas de llenado localizadas en los extremos (unión entre paneles, detalladas en la inspección in situ'. Frente a dicha valoración ajustada a las reglas de la sana crítica, no puede prevalecer el informe de 'Paneles Paseiro' lógicamente parcial por tratarse del fabricante de los paneles directamente interesado en descartar defectos en los mismos de los que pudieran derivar su responsabilidad. Pese al esfuerzo argumentativo de la defensa de la apelante, lo cierto es que las otras causas apuntadas por ésta no pueden erigirse en causa de los defectos, so pena de sustituir la valoración objetiva, racional y fundada de la juzgadora 'a quo' por la lógicamente teñida de subjetividad de la recurrente.

En atención a lo razonado, ha de estarse a la valoración probatoria de la juzgadora de la instancia de la que resulta la indudable responsabilidad de la demandada derivada del incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales concertado con la actora al amparo de la libertad de pacto establecida en el artículo 1255 CC , expresamente previsto en el artículo 1588 CC en cuya virtud puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material. El contratista asume una obligación de resultado, de tal modo que está obligado a la ejecución de los trabajos y a la aportación del material adecuado para la finalidad perseguida incurriendo en caso contrario en incumplimiento contractual determinante de responsabilidad conforme a lo preceptuado en el artículo 1101 CC .

QUINTO.- En lo atinente al alcance y cuantía de la reparación, procede mantener igualmente la sentencia apelada, con rechazo de las alegaciones cuarta quinta y sexta del recurso.

La valoración aceptada se basa en el único informe aportado que incluye tanto el importe de materiales como el coste de la mano de obra preciso para subsanar los defectos que se apreciaron tanto en la cubierta como en los cerramientos de fachada, tratándose de informe que no ha sido desvirtuado por prueba alguna, lo que supone aceptar su criterio en el sentido de estimar precisa la sustitución en la forma que indica. En la contestación se anunció prueba pericial sobre el particular que no llegó a practicarse. La parte demandada se ha limitado a aportar dos presupuestos de material, sin inclusión del coste de la mano de obra que sí incluye Enmacosa. No se planteó en la contestación la exclusión de las partidas de beneficio industrial, gastos generales e IVA lo que sería bastante para rechazar la alegación en atención a su carácter novedoso y a la naturaleza revisoría del recurso de apelación, en el que está vedada el examen de temas no debatidos en la instancia, señalando en tal sentido el artículo 456 que en virtud de este recurso podrá pedirse la revocación de un auto o sentencia pero 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'. En cualquier caso, la valoración solo será relevante para el caso de que la parte actora no cumpla la condena a la sustitución de los paneles que se le impone con carácter principal, lo que significa que entonces la obra se realizaría por tercero a quienes tendrían que abonarse tales conceptos, según el propio razonamiento de la recurrente en cuanto hace depender la exclusión de que los trabajos se realizarán por ella.

En definitiva, no se aprecia ni error en la valoración de la prueba, ni infracción de las normas sobre la carga de la prueba, ni infracción del artículo 251, regla 11ª LEC , precepto éste de carácter procesal, ajeno a la cuestión que se suscita bajo su enunciado de errónea valoración de la cuantía de la reparación. Por ello y por los atinados razonamientos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos, el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Metálicas Limia SL, contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia en autos de Juicio Ordinario nº 161/2014, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.