Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 6/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00153/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MSC

N.I.G.07040 42 1 2016 0001045

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2016

Recurrente: IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L.

Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI

Abogado:

Recurrido: INFOMALLORCA, S.L.

Procurador: FRANCISCO JOSE DE SALES ABAJO ABRIL

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 153/17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 63/2016, Rollo de Sala número 6/2017,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L., representada por el procurador D. Francisco José Abajo Abril y dirigida por el letrado D. Eduardo Magri, de otra, como demandante-apelada la entidad INFOMALLORCA, S.L., representada por la procuradora Dª. Marina Borrás Sansaloni y dirigida por el letrado D. Joan Contestí Seguí.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

SeESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la entidad'INFOMALLORCA, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril, contra la entidad'IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales doña Magina Borrás Sansaloni, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SeCONDENAa la demandada a abonar a la actora la suma de85.550,00 eurosmás los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad.

b) Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 16 de mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La entidad actora reclama el importe de una factura generada por el concepto de 'proyecto de centralización de MIS y los servicios de administración y mantenimiento de MIS durante el año 2010'.

La demandada, que no negó la realidad de la deuda, como quedó aclarado en el acto de la audiencia previa, se opuso a la demanda al alegar la prescripción de la acción, el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la compensación entre los créditos reconocidos a favor del grupo Iberostar en general frente al grupo Orizonia y, en particular, respecto determinados créditos que mantiene la demandada frente a entidades que forman parte del dicho grupo.

Frente a la resolución por la que se estima íntegramente la demanda interpone recurso de apelación la parte demandada en el que se alegan los siguientes motivos:

1.- Prescripción.

2.- Retraso desleal.

3.- Aceptación tácita de la compensación.

4.- Compensación con los créditos concursales.

SEGUNDO.- Prescripción.

El importe que se reclama por la parte demandante se corresponde con una factura de fecha 1 de noviembre de 2010 por el siguiente concepto: 'Por el proyecto de centralización de MIS y los servicios de administración y mantenimiento de MIS durante el año 2010'.

En el escrito de contestación a la demanda se alega la prescripción en base a que del contenido de la factura se deriva que la misma se refiere a una prestación de servicios informáticos y que tal vez se pudiera alegar que comprenda la venta de alguna aplicación informática y que resultaría aplicable el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 1967 del Código civil .

En la sentencia de instancia se desestima la alegación de prescripción al tratarse de una relación de arrendamiento de servicios, que no son encuadrables en la previsión del artículo 1967.4 del Código civil , por lo que se considera que la acción para reclamar es la de quince años que establecía el artículo 1964 del Código civil , por remisión del artículo 943 del Código de comercio .

Se muestra disconforme la parte apelante con la calificación que se hace del contrato por el jueza quo. La factura reclamada es el último capítulo de una relación más amplia entre las partes en relación con MIS, un programa de contabilidad diseñado cuando la entidad actora formaba parte del grupo Iberostar, de la que se segregó en el año 2006. El objeto de la relación entre las partes era el desarrollo y entrega de un programa informático contable. Los trabajos que reflejan la factura se encuentran dentro de la relación que consistió en la venta de un programa informático: la administración y el mantenimiento no son más que el servicio de soporte post venta y la centralización en la forma de terminar de manera ordenada el uso de la aplicación y, con ello, la relación entre las partes. Además el proyecto de centralización incluía la venta y entrega en la sede de la demandada de equipos informáticos, los servidores donde se almacenaba la información contable generada bajo MIS.

Se trata, a juicio de la parte apelante, de una relación mixta, por lo que le es aplicable la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 2015 , en la que se califica un contrato mixto de venta de una aplicación informática y servicios relacionados como una compraventa civil si el adquirente no tiene ánimo de lucrarse en la reventa, por lo que sería aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 1967.4 del Código civil .

La parte demandante presenta una limitada prueba con el escrito de demanda sobre la naturaleza de la relación en base a la cual se reclama, pues únicamente se aporta la factura en la que se describe el concepto en los términos que han sido trascritos en el primer párrafo de este fundamento jurídico. Es en el curso del procedimiento en el que se ha aclarado qué es MIS y qué significa el proyecto de centralización.

Antes de la audiencia previa se presentaron una serie de correos electrónicos en los que se hace referencia a los trabajos realizados. En un correo remitido en fecha 15 de octubre de 2010 se hace una propuesta sobre la recogida del equipo y la formación para su mantenimiento. En otro anterior de fecha 5 de octubre se mencionan los puntos que quedan para culminar el proyecto, en la que se relacionan las dos actividades antes aludidas: formación básica de mantenimiento del sistema y traslado del equipo a las instalaciones de Iberostar.

De las declaraciones que se prestaron en el acto de la vista resulta que MIS es un programa de contabilidad elaborado por la demandante cuando formaba parte del grupo Iberostar, del que se escindió en el año 2006, cuando éste vendió lo que se denominaba el grupo emisor que pasó a denominarse grupo Orizonia. La entidad Iberostar siguió utilizando el programa MIS, pero decidió cambiar a otra aplicación, denominada SAP. La centralización de MIS consistió en la recopilación de los datos contables que estaban almacenados en distintos servidores a un servidor que estuviera en su central.

La parte apelante cita en su recurso, como ya hizo en la contestación a la demanda, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2219/2015 ). El supuesto a que hace referencia esta resolución es el de una entidad que vende a otra una licencia de uso de un programa de gestión administrativa de uso interno que se instala en un servidor de la compradora, que va acompañada de la formación del personal. El elemento definitorio de la relación es la compraventa del programa informático y como accesoria la formación de personal. Esta compraventa se califica como compraventa que tendrá naturaleza civil y a la que es de aplicación el plazo de prescripción establecido en el artículo 1967.4 del Código civil .

El objeto del presente procedimiento no es equiparable a aquél, pues, con independencia de que la relación inicial no puede calificarse como de compraventa, pues el encargo que recibió Informallorca fue la elaboración de un programa de contabilidad para ser utilizado por las empresas del grupo al que pertenecía, el proyecto de centralización al que se refiere la factura no se corresponde con esta relación inicial, sino a situación creada por la decisión de sustituir el programa de gestión de la contabilidad por otro y la necesidad de recoger todos los datos contables que se encontraban almacenados en el anterior programa para introducirlos en un servidor centralizado de la entidad Iberostar, así como el mantenimiento y la administración de MIS durante el año 2010, lo que se corresponde más bien con una prestación de servicios a la que le es de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código civil , por remisión del artículo 943 del Código de comercio .

Procede la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO.- Retraso desleal.

El jueza quorechaza la concurrencia de los requisitos para apreciar el retraso desleal alegado por la parte demandada al entender que existe una justificación a la conducta pasiva, la declaración en concurso de acreedores en fecha 4 de abril de 2013, de manera que el transcurso del plazo temporal no ha de inducir automáticamente a presumir la condonación de la deuda, y no ha generado la demandante ninguna forma de apariencia jurídica de que se haya extinguido o condonado el crédito por el transcurso del tiempo.

Insiste la parte apelante en que concurren motivos para apreciar la situación de retraso desleal en la reclamación y cita una serie de hechos que, a su entender, dejan claro que el retraso en la reclamación no está justificado:

1.- Desde la emisión de la factura hasta la declaración del concurso transcurren dos años y medio.

2.- Durante este periodo tienen lugar pagos millonarios desde el grupo Orizonia al grupo Iberostar.

3.- Ello evidencia la inmediatez y fluidez de las relaciones comerciales entre las partes. En cualquier de dichos pagos Orizonia podría haber compensado la factura que ahora se reclama.

4.- Desde el último correo electrónico entre las partes, de fecha 9 de junio de 2011, tras oponer la demandada la factura pendiente a cargo de Ofiberobit, la demandante guarda silencio hasta la interposición del procedimiento monitorio en el año 2015.

Considera que con su actuación creó la demandante la confianza absoluta de que no se reclamaría.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de marzo de 2016 , con cita de las sentencias de 3 de diciembre de 2010 y 12 de enero de 2012 , señala que son características de la situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Como se dice en la sentencia de 1 de abril de 2015 , para su apreciación se requiere una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Esa confianza debe surgir necesariamente de actos propios del acreedor al efecto.

En el caso que analizamos tan solo se puede apreciar la pasividad en la actuación durante un periodo prolongado de tiempo después de una reclamación inicial que fue contestada con la alegación de compensación. No existe ningún acto propio de la entidad acreedora que pueda interpretarse como manifestación de la voluntad de no reclamar el crédito. No puede olvidarse, como se indica en la sentencia de instancia, que existe un hecho que puede explicar que la reclamación se haya prolongado más allá de lo que puede considerare razonable en el tráfico mercantil, cual es la declaración del concurso. No puede entenderse que el plazo transcurrido entre la emisión de la factura y la declaración del concurso, dos años y medio, sea un tiempo excesivo en la reclamación, máxime cuando durante el año 2011 existieron comunicaciones en las que se reclamaba el pago.

No procede la estimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Aceptación tácita de la compensación.

Afirma la parte apelante que el silencio de Orizonia desde su último correo de fecha 9 de junio de 2011 hasta el monitorio de 20 de julio de 2015 o incluso hasta el concurso del 4 de abril de 2013 podía interpretarse como una aceptación tácita de la compensación.

Entiende este tribunal que son trasladables para resolver esta cuestión los mismos argumentos utilizados para desestimar la apreciación del retraso desleal, pues no es suficiente para entender que se ha procedido a aceptar la compensación el mero silencio o el transcurso del tiempo, sino que es precisa una actuación que, de forma inequívoca, permita interpretar ese silencio como aceptación tácita de la compensación que se les esgrimió frente a la reclamación de pago.

QUINTO.- Compensación.

1.- Planteamiento de la cuestión.

La parte apelante pone de manifiesto que la prueba practicada en el procedimiento justifica que no se siga el criterio de la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de junio de 2016, que es el que ha inspirado la resolución de instancia.

Dos son los fundamentos conforme a los cuales entiende que es posible compensar el crédito que se les reclama:

1.- La relación contractual entre los grupos.

Afirma que las relaciones entre los grupos Iberostar y Orizonia no se planteaban a nivel de cada sociedad concreta, sino a nivel de ambos grupos tomados globalmente y que por ello se justifica la compensación global de los créditos a nivel de ambos grupos.

Se hace mención a una serie de pruebas que justifican esta apreciación:

- Reconocimiento en el informe de la administración concursal.

- Reconocimiento en el interrogatorio prestado por la administración concursal, por D. Leonardo .

- Nueva prueba documental consistente en la reclamación por parte de la filial Operadores Vacacionales a la sociedad demandada de una cantidad que se corresponde al rapel o descuento de la temporada 2012, descuento que se acordó en un contrato marco suscrito por ambos grupos.

2.- Levantamiento del velo.

Se han aportado en el procedimiento pruebas nuevas y contundentes que apoyan la tesis que se defiende de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo:

- Dirección unitaria.

Es la misma administración concursal la que ha reconocido el funcionamiento unitario del grupo con independencia de las distintas entidades jurídicas que lo conforman.

- Confusión de personalidades.

El grupo actuaba con una apariencia externa unitaria.

- Confusión patrimonial.

Hace la parte apelante referencia al contrato decash poolingpor el que se gestionaba de manera unitaria la tesorería del grupo. Ese contrato no ha sido rescindido por la administración concursal.

- Perjuicio de acreedores.

Se deriva de la no rescisión del anterior contrato, al mantenerse una situación de confusión unos acreedores salen perjudicados y otros beneficiados.

Argumenta también la parte apelante que la compensación puede alegarse frente a la entidad demandante que está declarada en concurso y que concurren todos los requisitos para apreciar la compensación establecidos en el artículo 1196 del Código civil , con la única duda del primer requisito, la reciprocidad entre deudor y acreedor, que se supera con los argumentos que ofrece al principio de su alegación.

2.- Decisión del tribunal.

La compensación evita la duplicidad de pagos, mediante la extinción, en la cantidad concurrente, de las deudas a cargo de personas que sean, recíprocamente y por derecho propio, acreedoras y deudoras.

Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 , citadas todas ellas en la sentencia de 14 de marzo de 2012- ROJ: STS 1593/2012).

Sobre la cuestión planteada en el presente procedimiento este tribunal ya se ha pronunciado en otro en el que eran parte otras dos sociedades que forman parte de los grupos Orizonia e Iberostar. Es la sentencia de 24 de octubre de 2016 , en la que se resuelve en los siguientes términos:

SEGU NDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 no ofrece dudas interpretativas cuando con relación a los grupos de empresa señala que. 'cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios'.

De ello se infiere que Orizonia no es lo mismo que Viajes Iberia S.A.U. y que Balear de Inversiones Financieras, S.L. tampoco es lo mismo que Grupo Iberostar.

Como es sabido, el primero de los requisitos que exige el artículo 1196 del Código Civil es que 'cada uno de los obligados lo esté principalmente, u sea a la vez acreedor principal del otro', y por lo anteriormente dicho, en el presente caso, no concurre esa identidad correlativa de partes acreedora y deudora.

TERC ERO.- Pero es más, del informe de la administración concursal obrante en autos, y en el que la demandada apelante funda su recurso, se deduce que el sistema de 'cash pooling' consiste en la gestión centralizada de la tesorería de las empresas integradas en un grupo, por un lado, y en otro grupo, por el otro, de modo que los pagos se llevan a cabo de grupo a grupo. Es decir, las sociedades, como la actora, integradas en Orizonia, ponen en común los excesos de tesorería y con ellos pagan al Grupo Iberostar. Si se acepta que ese era el modo de liquidación de saldos entre los grupos, frente a una reclamación como la presente, ejercitada por una sociedad del Orizonia, solo podría oponer compensación el 'Grupo Ibersotar', y, por tanto, la demandada Balear de Inversiones Financieras S.L., carece de legitimación para hacerlo.

Corr elativamente, lo que podría haber opuesto la demandada es la falta de legitimación activa porque la existencia del acuerdo de 'cash pooling' impedía la reclamación individualizada del crédito de una de las sociedades integrantes del grupo, excepción que no ha invocado.

CUAR TO.- Una cosa es que entre las partes se instaurase un sistema de 'cash pooling' para la liquidación centralizada de saldos y otra muy distinta es que ello implicase una novación de los contratos en los que los saldos se generaban, o la existencia de un pacto de no reclamar individualmente, cada una de las sociedades. (...)

No concurren, en conclusión, los requisitos para poder apreciar la compensación legal en los términos en los que se ha planteado la cuestión, como producida con anterioridad a la declaración del concurso, como aquella cuyos requisitos ya hubieran existido con anterioridad a la declaración, en los términos del artículo 58 de la Ley Concursal , para la que se mantiene la competencia del juzgado de primera instancia y de este tribunal de apelación. No así para la apreciación de la compensación judicial, que se declara en un procedimiento, en cuyo caso la competencia debe atribuirse al juzgado de lo mercantil. De hecho se ha planteado un incidente concursal en esos términos.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEXTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.