Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 598/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 1 5 3

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

DIVISION DE HERENCIA Nº 35/2012

ROLLO DE SALA Nº 598/2016

En Cádiz, a 23 de mayo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Encarnacion , representada por la Procuradora Sra. Montserrat Maíquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Suárez Ávila

Como parte apelada han comparecidoDOÑA María Dolores y DON Sebastián ,representados por la procuradora Sra. Castro Sánchez y asistidos por el letrado Sr. Derqui García.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/06/2016 en el procedimiento civil nº 35/2012, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia que desestima la oposición formulada por la representación de Doña Encarnacion contra las operaciones divisorias practicadas en este proceso de división judicial de herencia por el contador partidor designado, aprobando definitivamente dicha operaciones particionales.

Los motivos del recurso de apelación son por un lado, la vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y por otro, el error en el método de actualización de las donaciones colacionables, alegándose en relación con el primero de los motivos del recurso que el contador partidor ha considerado incluidas en el inventario de los bienes de la herencia las cantidades de 20.000 euros y 17.700 euros, cuando dichas cantidades no se incluyeron por el juez de instancia en dicho activo y ha contabilizado por dos veces la cantidad de 1700 euros; en cuanto al segundo motivo del recurso, se alega que las donaciones recibidas por Doña María Dolores y Don Sebastián deben actualizarse conforme al Índice de Precios de la Vivienda.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Nos encontramos en un proceso de división judicial de herencia en el que una vez aprobado el inventario, se ha procedido a nombrar contador partidor para la práctica de las operaciones divisorias del caudal y perito para el avalúo de los bienes, todo ello conforme a lo previsto en el art. 784.2 de la LECivil .2.

Dispone el art. 786.1 que el contador realizará las operaciones divisorias...

Una vez realizadas las operaciones divisorias, se da traslado de las mismas a las partes que pueden formular oposición, expresando los puntos de las operaciones divisorias a las que se refiere la oposición y las razones en que se funda ( art. 787.1 LECivil ).

Si se hubiera formalizado la oposición en forma, se convoca a las partes y al contador a una comparecencia, si no se alcanza acuerdo entre los interesados, se oye a las partes, se admiten las pruebas que sean procedentes y se continúa la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal. La sentencia dictada resolviendo la oposición formulada por la representación de Doña Encarnacion , ha sido objeto del presente recurso de apelación.

El problema que se ha planteado en la oposición es debido a la falta de claridad en la determinación del activo y del pasivo de la herencia del padre de los litigantes, Don Casimiro , en concreto y en cuanto al activo de la herencia, conforme se establece en el auto de 20/09/2012, dictado en el presente proceso de división de herencia, el mismo está integrado por la cantidad de 217.408'79 euros procedente de productos financieros de los que era titular el causante y la cantidad de 7.107 euros procedente de pensiones, lo que hace un total de 224.515'79 euros, cantidad a la que se ha de sumar el valor del 50% de las donaciones colacionables.

En el pasivo se integran las cantidades retiradas de la cuenta por Encarnacion durante los cinco meses antes del fallecimiento de su padre. Este pronunciamiento del auto referido no fue objeto de impugnación y quedó firme, habiéndose planteado el problema de si en dichas cantidades retiradas por Encarnacion se han de incluir solo los 850 euros que retiraba cada mes o se deben incluir también 20.000 euros retirados en junio de 2010 y 17.700 euros retirados en julio de 2010.

En el auto de 20/09/2012 que es firme se parte de la propuesta de inventario que hace Don Sebastián , que considera que forman parte del activo las cantidades de 217.408'79 euros (productos financieros ) y 7.107, pensiones periódicas. Dicha parte se planteaba qué tratamiento dar a las cantidades retiradas por Doña Encarnacion mensualmente, refiriéndose a la cantidad de 850 euros durante los últimos cinco meses de vida del padre y otros dos meses tras su muerte.

En su respectivo escrito de propuesta de inventario presentado por Doña Encarnacion , por la misma se propone que se tenga como cantidad a integrar en el activo de la herencia del causante la de 177.559 euros, saldo existente a la fecha de su muerte, cantidad en la que no se incluyen, se han descontado, las cantidades dispuestas por Doña Encarnacion mes a mes y tampoco las cantidades obtenidas de la cuenta del padre en junio y julio de 2010, 20.000 euros y 17.700 euros; dicha propuesta de inventario no fue la acogida por el juez de instancia que no parte del saldo existente a la muerte del causante sino de las cantidades ingresadas en su cuenta procedentes de los productos financieros de los que era titular más el importe de las pensiones percibidas. Se ha de considerar por ello que cuando el juez se está refiriendo a las cantidades retiradas por Encarnacion durante los 5 meses antes del fallecimiento del padre, se está refiriendo únicamente a los reintegros o transferencias realizados por aquella cada mes por importe de 850 euros que son los que figuran realizados a su nombre. No podemos entender incluidas otras cantidades en tanto que los 20.000 euros no consta que fueran retirados por Encarnacion sino por su hijo con la autorización del abuelo y pese a ello, por la parte ahora apelante no se recurrió el pronunciamiento que fijaba uno de los elementos del activo en 217.408'79 euros y tampoco se recurrió que no se dedujera de dicha cantidad el reintegro por importe de 20.000 euros aludido ni el de 17.700 euros, realizado en julio de 2010, cuando tampoco consta que dicho reintegro lo realizara Doña Encarnacion ; siendo así y dada la firmeza del auto de 20/09/2012, se ha de mantener en este extremo la cuenta particional realizada por el contador partidor.

Debe ser estimado el motivo de recurso que se refiere a la inclusión en el activo del cuaderno particional realizado por el referido contador, la cantidad de 1700 euros correspondiente a la cantidad retirada por Doña Encarnacion una vez fallecido su padre; dicha cantidad ha de ser deducida en tanto que al incluirse en el activo el total importe de las cantidades procedentes de productos financieros y pensiones periódicas, 217.408'79 euros y 7.107'41 euros, sumar a dichas cantidades 1700 euros retirados por Doña Encarnacion una vez fallecido el causante, supone contabilizar por dos veces la misma cantidad.

Finalmente, debe ser rechazado el motivo de recurso que pretende que el importe de las donaciones colacionables se actualice conforme al índice de precios de la vivienda y no conforme al índice de precios al consumo debiendo señalarse al respecto que la donación no consistió en un bien inmueble sino en una cantidad de dinero que los donatarios destinaron a la adquisición de los bienes que tuvieron por conveniente, siendo el índice normal de actualización del dinero el IPC; el propio perito Sr. Pio manifiesta en su informe que la utilización por el contador del IPC como índice para mantener el poder adquisitivo del dinero inicialmente donado, es correcto. El art. 1045 del CCivil, establece al respecto que 'No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario'. En la interpretación de dicho precepto y en cuanto a la colación de sumas de dinero donadas, el Tribunal Supremo en sentencia de 20/06/2005 , señala que 'lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, o, en otras palabras, ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que las cantidades que igualen el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación, pues este es el criterio general del artículo 1045.'

TERCERO.- La parcial estimación del motivo de oposición lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas en la primera instancia conforme a lo establecido en el art. 394.2 de la LECivil .

Del mismo modo, la parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en este recurso conforme establece el art. 398.2 de la misma Ley

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Encarnacion , contra la sentencia de fecha 28/06/2016 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar acordamos que se deduzca del activo de la herencia de Don Casimiro , tenido en cuenta por el contador partidor designado en este procedimiento en su cuaderno particional, la cantidad de 1700 euros, y en consecuencia procede modificar el Cuaderno Particional en los siguientes extremos:

El valor de la masa hereditaria asciende a 255.174'02 euros; a cada heredero le corresponde la cantidad de 63.793'5 euros;

A Doña María Dolores le queda por recibir 16.905'98 euros.

A Don Sebastián le queda por recibir 21.703'72 euros.

A Doña Encarnacion y a Don Alexis les corresponde la cantidad de 63.793'5 euros.

No se hace imposición alguna de las costas causadas ni en priemra instancia ni en el recurso de apelación.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.