Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 163/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00153/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24115 41 1 2008 0001127

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000348 /2016

Recurrente: Augusto Eliseo

Procurador: JOSE LUIS OSCAR ALVAREZ ROTELLA

Abogado: SABINA QUIRÓS NUÑO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cecilia Belen

Procurador: , MANUEL ASTORGANODE LA PUENTE

Abogado: , MARÍA PALOMA RODRIGO VILA

SENTENCIA NUM. 153/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a ocho de junio de 2017.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 348/2016, procedentes del JDO.1A.INST. N.6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 163/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Augusto Eliseo , representado por el Procurador D. JOSE LUIS OSCAR ALVAREZ ROTELLA, asistido por la Abogada D. Sabina Quirós Nuño, y como parte apelada, Dª Cecilia Belen , representada por el Procurador D. Manuel Astorgano de la Puente, asistida por el Abogado Dª. María Paloma Rodrigo Vila, sobre modificación de medidas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de enero de 2017 , aclara por auto de 25/01/17, cuya parte dispositiva de la sentencia , literalmente copiada dice así:'FALLO: DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Álvarez Rotella, en nombre y representación de D. Augusto Eliseo contra Dña. Cecilia Belen , representada en juicio por el Procurador D. Manuel Astorgano de la Puente.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

Y la parte dispositiva del auto dice así:'DISPONGO:Procede laACLARACIÓN de la Sentencia Nº 4/2017 de 9 de enero de 2017 en los términos expuestos en el Razonamiento Jurídico Único de esta resolución, haciendo constar que:

'P or todo ello, por no haberse acreditado modificación alguna de circunstancias, que ya se tuvieron en cuenta para fijar la pensión actual, debe desestimarse la demanda, manteniendo la pensión de alimentos conforme a lo interesado la parte demandada; dichos 435,36 € serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya'.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 29 de mayo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Augusto Eliseo , instaba la modificación de las medidas establecidas en convenio regulador de divorcio suscrito por los cónyuges y aprobado por sentencia, de fecha 21 de abril 2008 , dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 163/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. seis de DIRECCION000 ; concretamente se solicitaba la reducción del importe de la pensión alimenticia que en cuantía de 400,00 mensuales, revisable anualmente con efecto al 1 de enero, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo Publicado por el instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, se fijó a cargo del padre y a favor del hijo menor del matrimonio, Celestino Victor , cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, y que funda en haber sufrido una disminución en sus ingresos y un notable incremento de cargas familiares por el nacimiento de dos nuevos hijos en su actual matrimonio.

La sentencia de instancia rechaza la solicitud de modificación de las mismas.

Frent e a tal pronunciamiento se alza el recurso del actor.

La Sra. López Sánchez se opone al recurso e interesa la integra confirmación dela sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa también su confirmación.

SEGUNDO.-El actor, ahora apelante D. Augusto Eliseo , interesó en su demanda reducir la prestación alimenticia a favor del hijo, Celestino Victor , que en cuantía de 400,00 euros mensuales fue fijada a su cargo en la referida Sentencia de Divorcio, a la suma de 200,00 euros mensuales, alegando un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la pensión alimenticia al haber sufrido una disminución en sus ingresos correlativa a un notable incremento de cargas familiares por el nacimiento de dos nuevos hijos habidos en su actual matrimonio.

Para que se proceda a la modificación de una medida como la adoptada en un proceso de Divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida, es preciso que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo. Es preciso que lo que acaece sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, dicho lo anterior son antecedentes de los que se hace necesario partir para la resolución de la cuestión litigiosa planteada, los siguientes:

a) En convenio regulador de separación suscrito por los cónyuges y aprobado por sentencia, de fecha 21 de abril 2008 , dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 163/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. seis de DIRECCION000 , se pactó que el esposo, en concepto de alimentos para el hijo Celestino Victor , ingresaría dentro de los quince primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la esposa la cantidad de 400.00 euros mensuales, revisable anualmente con efecto al 1 de enero, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo Publicado por el instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya.

b) El actor, aparte de Celestino Victor , nacido el NUM000 de 2001, tiene otros dos hijos de su actual matrimonio, Eva Felicisima , nacida el NUM001 de 2010, y Samuel Gabino , nacido el NUM002 de 2011.

b) En liquidación de la sociedad de gananciales al actor se le adjudico el negocio dedicado a instalaciones de fontanería, que tenía cuatro empleados, un activo de 36.000 euros y unas deudas de 36.000 euros, de las que el mismo debía responder. Posteriormente, con fecha 17 de junio de 2009, el actor, por escritura pública de fecha 17 de junio de 2009, otorgada ante la notario de Oviedo Dª María de las Nieves Díaz García, con numero de protocolo mil setenta y seis, procedió a vender la totalidad de las participaciones sociales de la entidad 'Sija Fontanería Calefacción, S.L.U.', constituida mediante escritura otorgada el 12 de enero de 2009 ante la misma notario, bajo el número 39 de orden de protocolo, a Dª Fidela Crescencia , que es su actual esposa, por precio de 3.100,00 euros.

d) El actor ostenta el cargo de administrador de la entidad 'Sija Fontanería Calefacción, S.L.U.', habiendo manifestado en el acto de la vista que al momento del divorcio tenía unos ingresos en torno a los 1.500-2000 euros mensuales, y que en la actualidad percibe 630-635 euros al mes que le paga la empresa. Concretamente ha aportado nóminas de la empresa 'Sija Fontanería Calefacción, S.L.' correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, donde figura un líquido a percibir de 633,30 euros, y la categoría de Gerente.

e) El Sr. Augusto Eliseo es propietario de una vivienda en el municipio de DIRECCION002 (Ourense), en la CALLE000 nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de O Barco de Valeorras, Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 , que le fue adjudicada por disolución de comunidad en escritura autorizada el 4 de abril de 2008 por la notario de Barco de Valdeorras Dª María-Gema López Riesco, numero 365 de su protocolo, la que se haya gravada con hipoteca, actualmente del Banco Popular Español, S.A., constituida en escritura de fecha 25 de junio de 2008, autorizada por la notario de Ponferrada Dª Ana María Gómez García, protocolo número 1264, con vencimiento al 30 de junio de 2033, por importe de 75.000,00 € de principal, del que ha dispuesto de 48.800,00 €, y cuyo saldo a fecha 25 de abril de 2016, ascendía a 39.761, 29 euros de principal.

f) Por sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, dictada por el juzgado de primera instancia de Barco de Valdeorras , en autos sobre modificación de medidas núm. 46/2009 se desestimó la demanda promovida por el Sr. Augusto Eliseo contra Dª Cecilia Belen en la que aquel, entre otras cosas, solicitaba reducción de la pensión de alimentos del hijo Celestino Victor , de 400 euros a 200 euros, al haber cambiado de modo grave sus circunstancias económicas en el actual contexto de crisis, y al estimar el juzgador que el actor no había probado la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias, existiendo sospechas acerca de su real capacidad económica, argumentado al efecto que '[..] si el actor es la única fuente de ingreso, no se explica como con una nómina de 633 euros mensuales, consigue dar respuesta a la múltiples obligaciones reconocidas: 400 euros de una pensión alimenticia, 600 euros de arriendo, pago de hipoteca, pago de los gastos de su nueva pareja e hija, etc', y que 'existe la sospecha más que razonable acerca de la articulación por el actor de una estrategia destinada a disimular su verdadera situación patrimonial, de ser autónomo pasa a situación de trabajador con nómina de 633 euros, curiosamente en una empresa (SIJA fontanería) de la cual es administrador único (oficio al Registro mercantil de Oviedo)'.

g) la empresa 'Sija Fontaneria, S.L.', en la declaración del impuesto sobre sociedades, correspondiente al ejercicio 2009, figura con un importe neto de la cifra de negocios de 108.561,64 euros, un activo de 48.943,41 euros, unos gastos de personal de 18.003,66 euros por sueldos, y un saldo, final del ejercicio de 17.103,95 euros; en el ejercicio 2010, figura con un importe neto de la cifra de negocios de 71.359,82 euros, un activo de 47.394,49 euros, unos gastos de personal de 14.504,97 euros (10.405,57€ por sueldos, y 4.088,40 €, de indemnizaciones), y un saldo, final del ejercicio de 6.537,06 euros; en el ejercicio 2011, con un importe neto de la cifra de negocios de 162.987,19 euros, un activo de 65.418,73 euros, unos gastos de personal de 79.221, 41 euros (59.254,34 €, por sueldos, y 19.967,07 €, por Seguridad Social) y un saldo, final del ejercicio de 6.470,70 euros; en el ejercicio 2012, con un importe neto de la cifra de negocios de 31.787,09 euros, un activo de 34.136,82 euros, unos gastos de personal de 15.196,01 euros (11.700,00€ por sueldos y 4.026,01€ por Seguridad Social), y un saldo, final del ejercicio de -13.475,62 euros; y en el ejercicio 2013, con un importe neto de la cifra de negocios de 60.743,22 euros, con un activo de 54.797,82 euros, unos gastos de personal de 11.946,84 euros (8.866,20€ por sueldos y 3.080,64€ por Seguridad Social), y un saldo, final del ejercicio de -16.795,37 euros.

h) En la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiscas, correspondiente al ejercicio 2007, presentada conjuntamente por D. Augusto Eliseo y Dª Cecilia Belen , figuran unos ingresos de explotación de 368.250,91 euros, unos gastos de 371.880,26, incluidos 49.900,16, por sueldos y salarios, y 24.388,26, por seguridad social, y un rendimiento neto de -3.629,35 euros.

i) El Sr. Augusto Eliseo por escritura pública de compraventa, de fecha 12 de agosto de 2008, autorizada por la notario de Ponferrada Dª Ana María Gómez García, con numero de protocolo mil setecientos cuatro, vendió un solar, que le había sido adjudicado en liquidación de la sociedad de gananciales, sito en DIRECCION001 , en DIRECCION000 , CALLE001 número NUM008 , siendo el precio declarado en la expresada escritura de 27.000,00 euros.

j) Los hijos que el Sr. Augusto Eliseo tiene con su actual esposa son beneficiarios de la Ayuda Comedor Escolar, para el curso 2016-1017, concedida por el Ayuntamiento de Oviedo, Concejalía de Educación, que supone el 100% del precio indicado en la Ordenanza Reguladora del Precio Público para la prestación del servicio, (609,30 € por alumno), y han recibido una ayuda para libros de texto y/o material didáctico complementario para el mismo curso por importe de 100,00 por alumno.

k) Por resolución de 13 de abril de 2012 le fue reconocida a Dª Fidela Crescencia , una prestación contributiva por desempleo, por el periodo del 06/04/2012 al 21/09/2013, con una cuta diaria inicial de 45,46 euros. La expresada figura en la actualidad dada de alta como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo, donde ha permanecida inscrita durante los siguientes periodos, 30/12/1994 hasta el 05/01/1995; 25/07/2002 hasta el 27/01/2003; 05/01/2012 hasta el 23/01/2012; 13/04/2012 hasta el 16/10/2013; 23/10/2013 hasta el 18/01/2016; Y 15/02/2016 hasta el presente.

l) El Sr. Augusto Eliseo reside junto con su actual esposa e hijos en una vivienda de alquiler por la que satisface una renta mensual de 500,00 euros, según recibos aportados.

m) La Sra. Cecilia Belen según nominas aportadas de la empresa 'Eoxi Ourense', donde trabaja con la categoría de auxiliar administrativa, en el mes de enero de 2017 percibió un salario líquido por importe de 1.264,04 euros.

n) La Sra. Cecilia Belen reside junto con hijo en una vivienda de alquiler por la que satisface una renta mensual por importe de 360,00 euros.

Pues bien, valorada la prueba practicada, este Tribunal, viene a compartir el criterio de la juzgadora a quo que estima no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias, con entidad suficiente como para conllevar aquella alteración sustancial de fortuna, idónea para decretar la modificación, disminuyendo su importe, de la pensión alimenticia del hijo menor Celestino Victor , fijada a cargo del Sr. Augusto Eliseo en sentencia dictada en anterior procedimiento de divorcio mutuo acuerdo.

Las circunstancias alegadas por el Sr. Augusto Eliseo , a excepción del nacimiento de un nuevo hijo, son esencialmente coincidentes con las argüidas en su día en la demanda promovida ante el Juzgado de O Barco de Valdeorras para para justificar la solicitud de modificación del importe de la pensión fijada en favor de su hijo Celestino Victor , reduciéndola de 400 euros a 200 euros, y que fue desestimada por Sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 .

El convenio regulador en el que se pacta que el Sr. Augusto Eliseo se compromete a entregar a la esposa la cantidad de 400,00 euros mensuales en concepto de alimentos del hijo lleva fecha 25 de febrero de 2008 y la sentencia de divorcio que lo aprueba es de 21 de abril de 2008 . El Sr. Augusto Eliseo reconoció en el acto del juicio que en ese momento tenía ingresos de 1.500 a 2.000 euros mensuales. Sin embargo, antes transcurrir un año, por escritura de fecha 12 de enero de 2009, constituye la entidad mercantil unipersonal 'Sija Fontanería Calefaccion, S.L.U.', y pocos meses después vende la totalidad de las participaciones sociales de la misma a la que es actualmente su esposa por precio de 3.100 euros, quedando él mismo como administrador-único de la sociedad y con un sueldo de 633,30 euros al mes. Pese a ello el Sr. Augusto Eliseo sigue afrontando el pago de la pensión alimenticia del hijo Celestino Victor , el pago de la cuota de amortización de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad sita en la localidad de DIRECCION002 , el pago del alquiler de la vivienda en la que reside, y los gastos derivados de su nueva situación matrimonial y nacimiento de nuevos hijos, ya que su actual esposa ha permanecido la mayor parte del tiempo en situación de desempleo. Ante tales datos resulta difícil aceptar la drástica reducción en su capacidad económica que intenta presentar el Sr. Augusto Eliseo que de reconocer unos ingresos de 1.500-2.000 euros mensuales, al momento del divorcio, y en apenas unos meses dice pasar a percibir un sueldo de 633,30 euros al mes como Gerente de la empresa 'Sija Fontanería Calefacción, S.L.U.', cuyas participaciones previamente vende a la que es su actual esposa, y en la que, por cierto, continua desempeñando el mismo trabajo de fontanería que antes realizaba como autónomo, y con el que difícilmente podría hacer frente a todas las obligaciones contraídas y sustento de la familia, existiendo por ello, como decía la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barco de Valdeorras, 'la sospecha más que razonable acerca de la articulación por el actor de una estrategia destinada a disimular su verdadera situación patrimonial'. Esta estrategia, y sin perjuicio de que su verdadero alcance lo tienen en el ámbito estrictamente fiscal a que van destinadas, se revela, en las declaraciones del impuesto sobre sociedades presentadas por la empresa 'Sija Fontaneria, S.L.', y así en la correspondiente al ejercicio 2011, - la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barco de Valdeorras se dicta el 30 de mayo de 2011 -, se incluyen gastos de personal por importe de 79.221,41 euros, que bien correspondan al actor o incluyan otros empleados, ponen en evidencia una situación de la empresa, y de la propia capacidad económica del actor, muy alejada de la que se intentó presentar en la demanda de modificación de medidas presentada ante el Juzgado de Primera Instancia de Barco de Valdeorras, y se insiste ahora en ofrecer, para lograr la modificación de la pensión alimenticia del hijo menor, Celestino Victor . Las declaraciones posteriores del impuesto de sociedades no permiten una conclusión distinta, aunque ofrezcan resultados de una menor actividad empresarial, a la vista de la existencia de datos objetivos que revelan en el actor ingresos superiores a los reflejados en aquellas.

En lo que respecta al nacimiento de nuevos hijos la STS de 1 de febrero de 2017 , dice: 'La sentencia 30 de abril 2013 ,que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española ,sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

En el presente caso no se ha acreditado haya existido alteración en la capacidad económica del actor que le impida hacer frente a la obligación alimenticia impuesta a favor del hijo menor, Celestino Victor , y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad y todo ello sin olvidar, además, el carácter prioritario que tiene la obligación alimenticia de los hijos menores, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .'.

Por todo lo anterior la pensión alimenticia a favor del hijo menor, Celestino Victor , debe ser mantenida en la cuantía fijada en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio, todo lo cual determina la desestimación del motivo de recurso.

CUART O.-No obstante la desestimación del recurso, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, se estima procedente no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto Eliseo contra la sentencia dictada, con fecha 9 de enero de 2017 ,aclarada por auto de 25 de enero siguiente, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número 6 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas núm. 348/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad; no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.