Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 430/2014 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20110008322
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 430/2014
Asunto: 600447/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario 1579/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
Negociado: 09
Apelante: CP DIRECCION000
Procurador: MONICA LLAMAS WAAGE
Abogado: FELIX LOPEZ AVALOS
Apelado: Ofelia y Diego
Procurador: ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES
Abogado: JOSE LUIS MORENO GARVAYO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO Nº 1579 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 430 DE 2014.
SENTENCIA Nº 153/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciseis de febrero de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario número 1579 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos,
sobre nulidad de acuerdos comunitarios en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Doña Ofelia y de
Don Diego representados en el recurso por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendidos
por el Letrado Don José Luis Moreno Garvayo, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000
representada en el recurso por la Procuradora Doña Mónica Llamas Waage y defendida por el Letrado Don
Felix López Ávalos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2014 en el juicio ordinario número 1579 de 2011 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Que estimando como estimo sólo en parte la demanda deducida por Doña Ofelia representada por el Procurador Don Alejandro Salvador Torres contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por la Procuradora Doña Mónica Llamas Waage debo declarar y declaro : Primero : La nulidad del acuerdo adoptado en el Punto segundo del orden del día en relación al nombramiento de cargo de presidente en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad celebrada con fecha veintisiete de julio del dos mil once debiendo de estar y pasar las partes por el contenido de esta declaración Segundo. -No haber lugar a la declaración de nulidad del resto de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria antes referida , debiendo de estar y pasar las partes por el contenido de esta declaración.

Tercero. - No ha lugar a hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes, debiendo cada cada parte correr con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la Comunidad demandada, el cual fue admitido a trámite y contra el mismo formuló la parte actora su oposición, a la vez que impugnaba la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que declare no haber lugar a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el Punto Segundo del Orden del Día, en relación al nombramiento de Presidente en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios Conjunto DIRECCION000 , celebrada el día 27 de julio de 2011, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación de la jurisprudencia correspondiente, por entender que el referido acuerdo comunitario está adoptado en el marco legal y la potestad que a la Junta de Propietarios confiere el artículo 14 antes citado, y yerra la Juzgadora de instancia al entender que se han modificado los coeficiente de participación de los comuneros que integran la Comunidad lo que habría supuesto el establecimiento y fijación de unos nuevos coeficientes, con las consiguientes repercusiones en el reparto de los gastos, no sólo de las cuotas ordinarias, sino también de las extraordinarias, y si examinamos detenidamente el acuerdo que el Juzgado declara nulo, dicho acuerdo en modo alguno supone la alteración de los coeficiente de participación del Conjunto Residencial, de hecho, ni siquiera se establece en el mismo los nuevos coeficientes que, de haber sido modificados, resultarían aplicables, de forma que dichos coeficientes permanecen inalterables, porque el acuerdo sólo hace referencia a que la cuota ordinaria que corresponda al comunero que resulte elegido Presidente, y sólo para el supuesto de sí ha desempeñado el cargo más de un año, será absorbida o repartida entre los demás comuneros, lo que no significa modificación o alteración alguna de los coeficientes de participación, por lo cual sin duda no era necesario exigir la oportuna unanimidad para su validez. Por su parte los demandantes, se oponen al recurso interpuesto de contrario pidiendo su desestimación, e impugnan la sentencia dictada pidiendo la nulidad de la Junta de Propietarios por no haber sido realizada con la debida antelación la convocatoria a la misma, no habiendo sido posible conocer la citación a la reunión en debida forma, lo que le impidió a la parte conocer el contenido de la reunión y plantear las objeciones que hubiera considerado pertinentes, de haber podido asistir como era su costumbre, y en segundo lugar en cuanto al primer punto del orden del día 'informe de gestión a los vecinos', se dio cuenta de haber llevado a cabo una obra de reparación de una avería de agua, que se encontraba localizada en la zona de la piscina, no habiendo podido acreditarse en el trascurso de este procedimiento que se haya reparado una fuga de agua, ni que estuviera justificada la urgencia de la reparación, sin haber obtenido ninguna contestación coherente.



SEGUNDO .- No cuestiona la parte recurrente principal los hechos que sirven de base a la Sentencia apelada, que, tras informarse los vecinos de los problemas existentes para nombramiento de la Junta Directiva de cada ejercicio y trás los oportunos debates, 'los vecinos acuerdan que se intentará que cada año una persona se ofrezca a ocupar el cargo, y cuando esta persona haya desempeñado el cargo más de un año, los comuneros absorban el importe de la cuota ordinaria de este propietario repartiéndola entre los vecinos de forma proporcional a su coeficiente.' Tampoco cuestiona los argumentos legales en que fundamenta la sentencia recurrida su pronunciamiento, como son, ' que ni la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 13 ni los estatutos determinan el carácter gratuito o retribuido que debe ostentar el cargo de presidente de la Comunidad. No obstante, por aplicación analógica del artículo 1711 del Código Civil , parece, al igual que la figura del mandatario, que ha de presumirse en principio gratuito y no remunerado. Esto no significa que en ningún caso quien ostenta de la condición de presidente no pueda excepcionalmente percibir suma o contraprestación. Piénsese en el caso que asigna simultáneamente el cargo de administrador o cuando haya tenido que realizar ciertos desembolsos o el ejercicio del mismo le procure algunos gastos o perjuicios. En estos casos, por la misma aplicación analógica de la institución del mandato, los artículos 1728 y 1729 del Código Civil , prevén el resarcimiento de tales gastos e indemnizaciones. Pero una cosa es una remuneración de aquellos servicios especiales que se pretende, los que del mismo modo podían ser encomendados a terceros o a profesionales que cobrarán por ello, y otra bien distinta llegar al acuerdo de exonerar aquél del pago de su cuota, con la consiguiente alteración de los coeficiente de los demás propietarios en la participación en los gastos comunes y en los fondos de reserva legal o voluntarios . Un acuerdo en tal sentido ha de adoptarse por unanimidad al suponer modificación de las cuotas de participación con arreglo al título constitutivo ( artículo 17, primero de la L.P.H .) y no por mayoría aunque sea muy cualificada .' Pues bien, sin contradecir lo anterior, la parte apelante entiende que dicho acuerdo en modo alguno supone la alteración de los coeficiente de participación de los comuneros, y de hecho, ni siquiera establece en el mismo los nuevos coeficientes que, de haber sido modificados, resultarían aplicables, de forma que dichos coeficientes permanecen inalterables; el acuerdo no se refiere a una alteración de los coeficiente de participación, sino que el mismo sólo hace referencia a que la cuota ordinaria que corresponde al comunero que resulte elegido presidente de la comunidad, y sólo para el supuesto de que siga desempeñado el cargo más de un año, será absorbida o repartida entre los demás comuneros y de hecho el acuerdo sólo tiene por objeto que los demás comuneros absorban la cuota ordinaria de aquel que resulte elegido Presidente y hubiere desempeñado el cargo más de un año, pero no se acuerda que el elegido Presidente quede también exento del pago de cuotas extraordinarias, y por todo ello concluye que nunca se decidió modificación o alteración alguna de los coeficientes de participación, lo cual sin duda hubiera obligado a exigir la oportuna unanimidad para su validez. El problema, por tanto, no es tanto de valoración de la prueba como alega la parte recurrente, como de interpretación de la norma que, según Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 , ' con independencia de que el elemento sociológico de presentación-las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos en la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, según reza el artículo 3.1 del Código Civil -debe ser utilizado con prudencia y que en modo alguno permite tergiversar o cambiar el sentido de la Ley, en cualquier caso la aplicación de dicha pauta interpretativa exige que la incidencia de la nueva realidad se produzca en el círculo ámbito del tema litigioso concreto.' En este caso el argumento de la parte recurrente constituye un verdadero sofisma, pues pretende que no hay modificación de las cuotas de los comuneros porque el acuerdo sea sólo una posibilidad que se le concede a cualquier propietario, como es que los comuneros absorban el importe de la cuota ordinaria del propietario Presidente, cuando haya desempeñado el cargo más de un año, no por ello que los coeficientes son los que son para cada uno de los propietarios, sin perjuicio de que pueda desaparecer en lo que corresponde al Presidente que repite mandato, cuyo coeficiente será 0, siendo el del resto de los comuneros proporcionalmente a su cuota mayor en el mecanismo de absorción del coeficiente que correspondía al Presidente. Esto significa una alteración en las cuotas de participación que tendría que haber sido aprobada por unanimidad, no pudiéndose en caso contrario llevarse a cabo, siendo una alteración gratuita en criterios económicos, pues ni siquiera se trata de gratificar al comunero que asume la función de Presidente por su trabajo, sino un mecanismo de emulación para que siempre haya un candidato a dicho cargo, lo que tampoco por esa vía se asegura, orillando la que ofrece la Ley de Propiedad Horizontal, que en su artículo 13.2 establece las soluciones legales para cuando fuera imposible para la Junta designar al Presidente de la comunidad.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la impugnación de la Sentencia que realiza la parte demandante- apelada por vía de contestación al recurso, debe indicarse por la Sala como punto de partida que la tesis de su recurso se presenta como inacogible desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 , se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del mismo Alto Tribunal de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, que la Comunidad demandada ha demostrado de manera suficiente el cumplimiento los requisitos legalmente exigidos para llevar a cabo la citación a la Junta de Propietarios, que no era otra que la usual de convocar y citar a los propietarios mediante entrega a este a través de los buzones de cada una de las viviendas, y así se vienen depositando las correspondientes convocatorias desde hace muchos años, y así se desprende de la prueba practicada en autos, como es la testifical de Doña Lina , Secretaria-Administradora de la Comunidad, que manifiesta en su declaración que se utilizó para la convocatoria de la Junta el mismo sistema utilizado en otras convocatorias de juntas celebradas con anterioridad, calificando la Juzgadora de clara, convincente y rotunda la prueba testifical practicada con ésta; igual ocurre con la testigo, Doña Rosaura , comunera y asistente a la referida Junta, que manifiesta que ella recibió la convocatoria como siempre recogiéndola en el buzón, añadiendo que, al día siguiente, se encontró a la actora Doña Ofelia , y al preguntarle por qué no había existido, a la Junta, ya que habitualmente acudían, esta le respondió que se le había olvidado. Lo mismo ocurre respecto al segundo punto que constituye la impugnación de la sentencia por parte de la apelada, siendo igualmente en este caso relevante la prueba testifical, en este caso del arquitecto técnico Don Luis Pablo , que fue contratado para verificar los problemas de fuga de agua, y que comprobó la realidad de estos problemas y la causa que lo motivo, que es fundamentalmente las tuberías de impulsión de agua junto a los vasos de la piscina, desapareciendo el problema cuando se le dio la solución técnica.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica Llamas Waage en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , así como la impugnación de la sentencia realizada por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres en nombre representación de Doña Ofelia y de Don Diego , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos en el Juicio Ordinario número 1579 de 2011, e imponemos a ambas partes recurrentes las costas causadas por sus correspondientes recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.