Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1066/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00153/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000656

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001066 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2016

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS

Recurrido: INMOBILIARIA MAVINA ALONSO SL

Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO

Abogado: JOSE LUIS GIMENEZ CAMPILLO

SENTENCIA Nº 153

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 76/2016 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier entre las partes, como demandante y ahora apelada, Inmobiliaria Mavina Alonso SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Giménez Campillo y asistida del letrado/a Sr/a Giménez Campillo , y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sempere Mas. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de mayo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procuradora D. Andrés Giménez Campillo en nombre y representación de la mercantil Inmobiliaria Mavina Alonso SL contra la mercantil Banco Popular SA , declarando la inexistencia de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo en la escritura de 27 de septiembre de 2007, condenando a la demandada al pago de 16.474,32 euros , intereses en la forma establecida en el fundamento cuarto de la presente resolución así como las correspondientes costas procesales'

Por auto de 23 de mayo de 2016 se rectifica aclarando que se condena 'también al abono de las cantidades indebidamente pagadas desde el 15 de septiembre de 2015 hasta la efectiva eliminación de la denominada cláusula suelo'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que solicita la desestimación íntegra de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición interesando la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1066/2016 , señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la mercantil Inmobiliaria Mavina Alonso SL contra Banco Popular SA y declara la inexistencia de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo en la escritura de 27 de septiembre de 2007 suscrita por las partes, condenando a la demandada al pago de 16.474,32 euros cobrado en aplicación de esa cláusula, con sus intereses y el abono de las costas procesales

Tras afirmar que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y que la mercantil actora no actúa como consumidora, considera, en extractado resumen, y con invocación del art 5LCGC , art 1.281 y 1.282 CC y de la buena fe contractual, que la cláusula suelo que aparecía en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre la promotora y el banco no forma parte de la escritura de compraventa con subrogación, novación modificativa y ampliación del préstamo otorgada el 27 de septiembre de 2007, que es la que ha concertado la actora, cuando en las negociaciones del préstamo nunca incluyeron la cláusula suelo, sin que baste para ello una cláusula general de subrogación

2. Frente a esta se alza la entidad demandada que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, en esencia, por error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa contractual y de los arts 5, 7 y 8 LCGC.

Alega que, tratándose de un subrogación con novación modificativa, la actora compradora por la subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la vendedora, acepta las condiciones del mismo, entre ellas la cláusula suelo (recogida en la escritura al folio 8C8062711 vlto.), al no estar incluidas en las novadas.

Añade (i) que en la negociación previa ya se informó de la misma a la actora, constando en la oferta vinculante previa, así como con la lectura y explicación notarial de la escritura y (ii) que consta expresamente en la escritura que permanecen inalterables el resto de condiciones pactadas, sin olvidar que la actora es una sociedad dedicada a la actividad inmobiliaria, conocedora de operaciones del tipo que nos ocupa, sin que le sea aplicable, al no ser consumidora, el control de transparencia al que se refiere el TS

3. A ello se opone la mercantil actora que interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración de la prueba y aplicación del derecho realizada

4. No es objeto de controversia en esta segunda instancia que la actora no ostenta la condición de consumidora ni que las cláusulas contenidas en la escritura litigiosa son condiciones generales de la contratación, al no cuestionarse directamente por el banco, que solo discrepa de la aplicación de los art 5 y 7 LCGC por considerarla desacertada porque a su juico sí se reúnen los requisitos de incorporación

La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidora de la adherente, el régimen aplicable será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU ), como hemos mantenido en precedentes ocasiones ( sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 )

'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC)

De igual modo la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en la más reciente de 20 de enero de 2017

Segundo. El control de incorporación

1. El control de incorporación se contempla en los arts. 5 y 7 de la LCGC

Según el primero, en su parte relevante '1.Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'. El segundo prevé 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.'

2. Para resolver si se han observado estas garantías son datos relevantes que aparecen referidos en la sentencia y se deducen de la documental aportada los siguientes

i) el 27 de septiembre de 2007 se otorga escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo

En él se expone la situación registral de la finca y su estado de cargas, con la hipoteca en garantía del préstamo hipotecario a favor de Banco Popular de 22 de diciembre de 2004 , con trascripción de las condiciones principales del mismo ( folio 47) y en concreto el tipo de interés, una vez producida la subrogación del adquirente (consistente en Euribor incrementado en un 1,25% con un límite a la variabilidad del 3,625% y el máximo, a efectos meramente hipotecarios, de 7,625%, folio 48 vlto.) y las comisiones

En la estipulación tercera la parte compradora (la aquí actora)'asume la obligación garantizada con la hipoteca que grava la vivienda que adquiere, subrogándose solidariamente, en su caso, sin novación en la condición jurídica de deudora del préstamo...' (folio 53) y en la octava se dice que el banco acepta la subrogación'y acuerda con el nuevo prestatario, ampliar y novar el préstamo en el que se ha subrogado, de conformidad con las siguientes cláusulas... ': En la 1ª se amplía el principal del préstamo en 17.225€, por lo que queda fijado en 198.000€ a devolver en 210 cuotas , siendo la última el 4 de abril de 2025; en la 2ª se fija el tipo de interés (hasta el 4 de octubre de 2008 un interés del 5,250% y posteriormente con revisión anual, variable consistente en euribor incrementado en 0,75%, folio 55 y 56); la 3ª relativa a la determinación y ampliación de la responsabilidad hipotecaria; la 4ª se dedica a las comisiones y la 5ª a los gastos e impuestos derivados de la novación. A continuación, el último párrafo de la estipulación octava reza 'Permanecen inalterables el resto de las condiciones pactadas en el préstamo, que no han sido objeto de modificación, por esta escritura' (folio 58 vlto)

ii) el 27 de junio de 2007 se entregó a la actora oferta vinculante para préstamo hipotecario en el que figura un importe de 198.000€, pagadero en 211 meses, siendo el último el 15 de enero de 2015, con un periodo hasta el 15 de junio de 2008 a un tipo fijo del 5% y después variable Euribor incrementado en un 0,75% con un límite mínimo del 3,750% (folio 226)

En resto de pruebas relevantes es el interrogatorio de la actora y la testifical del empleado bancario. El primero niega que se plantease en el proceso de negociación del préstamo la existencia y mantenimiento de una cláusula suelo, pero cuya relativa fuerza probatoria no precisa especial esfuerzo argumental, atendiendo a su condición de parte interesada. Tampoco aporta mucho la declaración del empleado de banca, pues además de su vinculación con la parte proponente, no consigue concretar en qué términos en el proceso de negociación estuvo presente como elemento configurador de los intereses la cláusula suelo. Básicamente se remite a lo que figure documentado, lo cual, atendida la fecha de la operación que se remonta a 2007, en cierta manera es lógico

3. No existiendo dudas que la cláusula suelo litigiosa aparece insertada en la escritura firmada por la parte actora, al constar trascrita entre las condiciones del préstamo del promotor en el que se subroga el prestatario, consideramos que propiamente más que un problema de incorporación del art 5 LCGC, la controversia que en el fondo subyace es el alcance de la novación

Cosa distinta hubiera sido que el predisponente -la entidad prestamista- no hubiera hecho constar esa cláusula en la escritura de subrogación y novación ni constara que hubiera facilitado al adherente una copia de la escritura pública de préstamo hipotecario en el que se subrogó. En ese caso (como se recoge en la SAP de Asturias, de 15 de julio de 2016 y SAP de Zamora , de 20 de diciembre de 2016 ) sí deberíamos concluir que la cláusula del inicial contrato no formaría parte del segundo al no constar que el adherente hubiera tenido oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato el contenido de esa cláusula, de manera que debería entenderse por no incorporada al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria y, por consiguiente, ineficaz, al no colmar los requisitos de incorporación

Tercero. El alcance de la novación

1. Es evidente, como dice la sentencia apelada, que no estamos ante una subrogación sin más en el préstamo hipotecario ya existente, pues se produce una modificación de particulares relevantes del mismo, que de esta manera se novan, sin que ello implique extinción de la relación primigenia, que se mantiene excepto en lo novado (entre otras STS 16 de marzo de 2006 ).

El problema es el alcance de esa novación, en concreto, en lo relativo a la fijación de los intereses aplicables al préstamo, y, más específicamente si la novación implica el mantenimiento o no del límite a la variabilidad de los intereses

2. Mientras la actora mantiene que la novación en esta materia es total respecto del préstamo inicial, de forma que las condiciones del préstamo novado son las antes reseñadas (hasta el 4 de octubre de 2008 un interés del 5,250% y posteriormente, con revisión anual, variable consistente en euribor incrementado en 0,75%), al no hacerse mención alguna a la cláusula suelo en el apartado 2º de la estipulación 8ª, el banco considera que dicha cláusula suelo sí sigue formando parte del contrato porque al no ser una novación extintiva, el prestatario acepta las condiciones del mismo, entre ellas, la cláusula suelo, al no estar entre las novadas, apareciendo mencionada expresamente en la escritura, que indica expresamente que permanecen inalterables las restantes condiciones pactadas en el préstamo, que no son objeto de modificación

3. La sentencia se decanta por la primera de las tesis, y no apreciamos error en ello. Sin perjuicio de dar por reproducido lo dicho en la misma, añadir las siguientes consideraciones a fin de dar repuesta a lo expuesto en el recurso

En primer lugar, existe una alteración sustancial de las condiciones del préstamo en cuanto a los intereses, que viene a sustituir en su totalidad a las previstas en el inicial préstamo promotor

Si es pacífico que la cláusula suelo afecta al precio como elemento esencial del contrato de préstamo ( STS 9 de mayo de 2013 ), no resulta compatible su mantenimiento con la nueva reglamentación que las partes dan a los intereses remuneratorios. Es decir, con esa novación, las partes fijan el precio del préstamo, y lo hacen de manera distinta e incompatible con la que figuraba en el inicial préstamo

En segundo lugar, las dudas originadas por omisión de mención alguna a la cláusula suelo en el apartado 2º de la estipulación 8ª solo es imputable a la parte predisponente, de manera que la misma debe sufrir las consecuencias de ello ( art 6 LCGC)

En tercer lugar, resulta insuficiente la cláusula general de que permanecen inalterables el resto de las condiciones pactadas en el préstamo no modificadas, cuando expresamente hay una reglamentación nueva por las partes de los intereses. Lleva razón por ello la sentencia al destacar cómo en el apartado 4º de la estipulación 8ª dedicado a las comisiones, expresamente principia diciendo que permanecen inalteradas las restantes comisiones, y ello en cambio no se dice en el apartado 2º

En cuarto lugar, la trascendencia de la oferta vinculante (que no era preceptiva con arreglo al art 1 de la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en ese momento vigente al no ser el prestatario persona física) es ciertamente relativa.

Si bien en ella figura en letra minúscula la cláusula suelo, no solo se trata de una oferta cuyo plazo de validez había caducado, sino que las condiciones que refleja no son las acogidas finalmente en el préstamo (en cuanto al periodo de amortización, tipo del suelo y tipo fijo del periodo inicial)

No podemos, pues, inferir de ese documento preparatorio que el prestatario fuera informado que la novación solo afectaba al tipo de interés inicial y al variable, pero no a la cláusula suelo ya existente, que por ello asumía

Tampoco la lectura notarial nos permite alcanzar esa conclusión cuando dicha lectura se reduce a los datos financieros esenciales, y aquí, como hemos visto, en el apartado de la novación no figura referencia alguna a la cláusula suelo, por lo que no podemos dar por probada, atendidas estas circunstancias, que se comunicase en notaria al prestatario su existencia

Cuarto. Las costas

1.No procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC la imposición de costas de la segunda instancia atendidas las dudas fácticas concurrentes

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español SA contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Javier en el Juicio Ordinario nº 76/2016 debemos confirmar íntegramente la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012