Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 496/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00153/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
JGM
N.I.G. 26089 37 1 2016 0101216
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000626 /2014
Recurrente: BANKIA S.A. BANKIA, S.A.
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Jeronimo , Salome , Leandro , Amanda
Procurador: FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Abogado: NATALIA MORENO CABEZON
SENTENCIA Nº 153 DE 2017
ILMOS/AS.SRES/AS.
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCÍA
DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 626/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 496/2016 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de enero de 2016, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra , en cuyo fallo se establece: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada D. Jeronimo , Dña. Salome , D. Leandro y Dña. Amanda contra BANKIA, S.A., declarando nulo el contrato marco o contrato básico de servicios de inversión de fecha 8 de abril de 2008 y de los dos contratos marco de fecha 24 de abril de 2008 y de la confirmación de las tres permutas de tipos de interés de las mismas fechas, con la consiguiente restitución de las contraprestaciones entre las partes y en consecuencia se condena a la demandada a restituir a D. Jeronimo y Dña. Salome la cantidad de 61.915,58 euros, y a D. Leandro y Dña. Amanda la cantidad de 47.577,78 euros, más los intereses que se devenguen desde la fecha de su pago hasta que sea íntegramente abonadas a la actora. Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13 de julio de 2017. .



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la demandada, Bankia S.A., la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando su revocación, alegando en su recurso, 'falta de acción' (señalando que a la fecha de interposición de la demanda ya no existían los contratos objeto del pleito, por haber vencido con anterioridad, por lo que, pretende, no cabe pronunciamiento sobre la concurrencia de nulidad por vicio en el consentimiento), 'extinción de la acción: confirmación del contrato' (pretendiendo que el pago de las liquidaciones negativas supone un acto confirmatorio de los contratos objeto del procedimiento, por lo que 'tienen extinguida la acción de nulidad invocada de contrario'); como tercera alegación del recurso de apelación Bankia SA alega que la acción ejercitada por los actores es la derivada del artículo 1300 del Código Civil, con un plazo de caducidad de cuatro años, señalado en el artículo 1301 del mismo Código , 'término que se entiende rebasado en la interposición de la demanda', 'por lo que debe resultar procedente tener por caducada la acción y por ende, desestimarse la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda'. Y, de nuevo, en la alegación cuarta, alega la parte apelante 'caducidad de la acción. Incongruencia de la sentencia, cómputo del plazo', señalando que 'el Juez, en el presente caso, pese a haberse manifestado por esta parte en la audiencia previa, así como en fase de conclusiones,... nada recoge al respecto en su sentencia'.

Pues bien, consta en las actuaciones que Bankia SA no contestó a la demanda en el plazo concedido al efecto, siendo por ello declarada (folio 208) en situación de rebeldía procesal.

Visionada la grabación de la audiencia previa, consta la comparecencia a dicho acto de Bankia S.A., en el que la parte actora ratificó la demanda, señalando expresamente que la demandada en rebeldía solo podrá negar los hechos de la demanda, pero no oponer excepciones, ni plantear cuestiones distintas a las alegadas en la demanda, sin que quepa retroceder la sustanciación del proceso, conforme establece el artículo 499 del a Ley de Enjuiciamiento Civil , a lo que la letrada de la demandada expresa 'nada que manifestar', exponiendo simplemente que 'se opone a todo lo expuesto en la demanda'; a continuación la parte demandante expresa los hechos controvertidos, enumerando sucesivamente los contenidos en la demanda, y propone prueba; también la parte demandada propone el interrogatorio de parte y los mismos testigos que la parte actora, prueba que la Juez actuante admite, procediendo al señalamiento del juicio.

En base a la situación expuesta, han de rechazarse de plano las alegaciones primera a cuarta del recurso de apelación, en tanto constituyen alegaciones nuevas, resultando contrarias a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, la sentencia nº 248/2015, de 22 de junio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid , expone en un caso similar, y respecto a la misma demandada, 'En el presente procedimiento, 'Bankia' fue declarada en rebeldía, al haber transcurrido el emplazamiento, sin personarse en los autos ni contestar a la demanda; personándose en el acto de audiencia previa, donde propuso prueba e intervino, a partir de ese momento, en el curso del procedimiento. Mediante el recurso de apelación, 'Bankia' pretende plantear las excepciones y realizar las alegaciones que debería haber introducido, en todo caso, en la contestación a la demanda, pretendiendo paliar en este momento la ausencia de la contestación y los efectos de la declaración de rebeldía. Si bien, no resulta factible que la demandada plantee, por vía del recurso de apelación, sus motivos de discrepancia con la demanda, que debió haber expuesto en primera instancia; habiendo llevado a cabo, mediante la apelación, la introducción de cuestiones totalmente nuevas, lo que en ningún caso resulta factible, atendiendo a lo dispuesto el artículo 412.1 L.E.Civ ., en virtud del cual una vez 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Resulta improcedente traer a colación, por vía del recurso de apelación... cuestiones que no han sido abordadas en la sentencia y cuya discusión no es factible en este procedimiento, al no haber sido alegadas por la parte interesada en el momento procesal oportuno, a través de la contestación a la demanda'.

Con carácter general, como señala la sentencia nº 324/2017, de 10 de julio, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en 'el estatus procesal, en el que libre y voluntariamente se ha colocado el ahora apelante, y que provocó que no realizara alegaciones en el momento procesal oportuno, la introducción en la alzada de alegaciones, huérfanas de prueba, tienen la consideración de hechos nuevos y, como tal, han de rechazarse. Porque, como señala la sentencia de 9 de julio de 2.008 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

En similares términos la sentencia del Tribunal Supremo 23/2016, de 3 de febrero señala que 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.' En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la parte demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada'.

También la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Avila nº 157/2017, de 29 de junio , expresa: 'no contestada la demanda que dio lugar a los presentes autos, se pretende introducir en la alzada un extremo no suscitado en la instancia. Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art.

456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de Abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

En suma, todos los argumentos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente que pudieran interesar a la parte demandada (que, no olvidemos, se constituyó voluntariamente en situación procesal de rebeldía), hubieron de ser excepcionados en el escrito de contestación a la demanda, precluyendo más allá de dicho trámite para esa parte la posibilidad de introducir en el proceso fundamentaciones de fondo o forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio. Es por ello que las alegaciones primera a cuarta de las efectuadas en el recurso de apelación por Bankia SA, han de ser como tales rechazadas.



SEGUNDO: Ahora bien, como expresa, la sentencia nº 208/2017, de 24 de julio, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , 'como tenía señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 , es que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección del mismo.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo habían desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015 , partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estarse a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia, que recoge en las sentencias de fechas 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015 . En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sobre la caducidad de la acción señala la sentencia nº 244/2017, de 4 de julio, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 'Sobre esta cuestión del inicio del plazo de caducidad de la acción declara la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato'...

...'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El anterior criterio jurisprudencial se ha ratificado posteriormente en sentencias de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , 29 de junio , 1 y 20 de diciembre 2016 y 27 de febrero de 2017 .

Pero como sostienen las sentencias del Alto Tribunal de 13 de marzo , 31 de mayo y 8 de junio de 2017 el conocimiento íntegro del riesgo asumido en este tipo de contratos de SWAP se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.

En el caso que nos ocupa, los contratos de cobertura de tipos de interés cuya nulidad se postula se celebran, uno en fecha 8 de abril de 2008, con vencimiento de 5 de mayo de 2012 (folio 117), y otros dos en fecha 24 de abril de 2008 con vencimiento en fecha 2 de junio de 2012 (folio 123 y 129). Pues bien, conforme a la relación de cargos y abonos de los tres contratos aportada al folio 135 y sustentada en los extractos bancarios obrantes a los folios 136 a 183 de los autos, en el primer contrato (nº 000441-56, folios 117 a 122) se produjeron dos liquidaciones positivas a favor de los actores, una en fecha 5 de noviembre de 2008 por importe de 144,46 euros y otra en fecha 5 de febrero de 2009 por importe de 111,09 euros y a partir de la liquidación de 5 de mayo de 2009 y hasta la última de fecha 7 de mayo de 2012, se suceden las liquidaciones negativas por importes de 849,08, 1093,20, 1222,35, 1228,63, 1152,49, 1132,46, 1132,46, 1157,08, 1070,92, 1132,46, 1157,08, 1070,06 y 1195,08 euros; en los otros dos contratos (números 000479-51 y 000480-33 (folios 123 a 134), se produce una liquidación positiva de 13,76 euros en fecha 2 de diciembre de 2008 y, a partir del 2 de marzo de 2009, todas las liquidaciones son negativas hasta la final de fecha 4 de junio de 2012, sucediéndose en ambos contratos las liquidaciones negativas, por importes de 991,04, 3011,36, 3456,38, 3784,14, 3642,87, 3630,75, 3630,75, 3591,29, 3551,82, 3630,75, 3630,75, 3591,29, 3505,58 y 3992,77 euros.

Señala la STS, Sala de lo Civil, nº 436/2017, de 12 de julio , en cuanto a la determinación del dies aquo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción que la cuestión se ha resuelto por dicho Alto Tribunal en pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza, expresando: 'Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada. Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la primera liquidación negativa se produce en el contrato nº 000441-56, en fecha 5 de mayo de 2009 por importe de 849,08 euros, y en los otros dos contratos el día 2 de marzo de 2009 por importe de 991,04 euros, y la demanda se presentó en fecha 21 de octubre de 2014, transcurridos más de cuatro años por lo que la acción había caducado. Y en todo caso, atendiendo al contenido de las cinco liquidaciones negativas siguientes, por cuantías importantes, la demanda se presenta una vez transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, ya que a fechas 5 de agosto y 2 de septiembre de 2010, respectivamente, se habían producido seis liquidaciones negativas en el primer contrato y siete liquidaciones negativas en los otros dos.

El mismo criterio se sigue en las sentencias de esta Audiencia nº 45/2017, de 28 de marzo , y nº 99/2017, de 14 de junio .

Por tanto, ha de ser declarada de oficio la caducidad de la acción de nulidad de los contratos, debiendo ser revocada la sentencia de instancia, con absolución de la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas por los actores; imponiendo a éstos las costas causadas en la primera instancia.



TERCERO: En cuanto a las costas de la alzada, aún desestimado el recurso, el tenor de la presente, determina al Tribunal a no imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Don Ricardo de la Santa Márquez, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra la sentencia, de fecha 20 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 626/2014, de que dimana el Rollo de apelación nº 496/2016.

2) Que, debemos declarar y declaramos de oficio la caducidad de la acción de anulabilidad por error deducida en la demanda por el procurador de los tribunales D. Fernando Bonafuente Escalada en nombre y representación de D. Jeronimo , DOÑA Salome , DON Leandro y DOÑA Amanda , interpuesta contra BANKIA S.A., absolviendo a ésta de las pretensiones frente a ella deducidas en la demanda con imposición a los actores de las costas de la primera instancia.

3) No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.