Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 445/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000445/2016
NIG: 3802041120150001736
Resolución:Sentencia 000153/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000352/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado CAIXABANK S.A. Miriam Campelo Gutierrez Ana Jesus Garcia Perez
Apelante Luis Andrés Jose Miguel Velazquez Perello Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelante Estrella Jose Miguel Velazquez Perello Maria Beatriz Reyes Gomez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de abril de dos mil diecisiete.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 3521/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar, promovidos por Don Luis Andrés y Doña
Estrella , representados por la procuradora Doña María Beatriz Reyes Gómez y asistidos por el letrado Don
José Miguel Velázquez Perelló, contra la entidad mercantil Caixabank, S.A., representada por la procuradora

Doña Ana Jesús García Pérez y asistida por la letrada Doña Míriam Campelo Gutiérrez, han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Doña Yoanna María Sánchez Merino dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2016 y número 50/2016, cuya parte dispositiva o fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de de los Tribunales, Dª BEATRIZ REYES GÓMEZ, en nombre y representación de D. Luis Andrés Y Estrella , contra como demandado, CAIXABANK SA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición la parte demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña María Beatriz Reyes Gómez y bajo la dirección del letrado Don José Miguel Velázquez Perelló; la parte apelada se personó por medio de la procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y bajo la dirección de la letrada Doña Míriam Campelo Gutiérrez. Acordada mediante Auto de 29 de julio de 2016 la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas, se alzó esa suspensión mediante providencia de 14 de febrero de 2017, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el pasado día ocho de marzo de este año 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda, absuelve a la parte demandada, la entidad Caixabank, S.A., y condena en costas a la parte actora, constituida por Don Luis Andrés y Doña Estrella .

Frente a esa resolución formula recurso de apelación la referida parte actora, pretendiendo su revocación y la estimación íntegra de la demanda por ella planteada, con los pedimentos en ella instados, todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada. En concreto, los aludidos pedimentos fueron la declaración de nulidad de la cláusula delos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable objeto de los presentes autos que establece un tipo mínimo de referencia, comúnmente denominada cláusula suelo y la condena de la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los mencionados contratos, a la devolución a esa parte actora, en su condición de prestataria, las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, a pagar a dichos actores todas aquéllas cantidades que se vayan pagando por ellos en virtud de la aludida aplicación con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, a abonarles el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios objeto de autos, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y, por último, que se condene en costas a esa entidad demandada. Como alegaciones del recurso, manifiesta esa parte actora-apelante su discrepancia con el criterio sustentado por la juzgadora de la instancia por entender que contraviene la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 , reseñando tales resoluciones y exponiendo con más extensión los argumentos en los que apoya su pretensión revocatoria, sosteniendo especialmente la falta de acreditación por la entidad demandada de que hubiera existido una negociación individual y una correcta información o explicación a esa parte aquí apelante de la existencia de la controvertida cláusula suelo -de un 3%- y de la carga económica que ello implica; señala también que esa cláusula ha quedado inserta en una cláusula mucho más amplia y genérica sobre el interés variable, y niega que se les hubiera hecho entrega de información precontractual con anterioridad a la formalización de las escrituras de préstamo hipotecario, e igualmente que les hubieran efectuado simulaciones sobre los posibles escenarios de subidas o bajadas de los tipos de interés y en qué medida podrían afectar al desarrollo económico del préstamo contratado, refiriendo asimismo la insuficiencia de las advertencias notariales que aparecen en esas escrituras. En cuanto a los efectos dela declaración de nulidad, reitera lo manifestado en su demanda sobre la aplicabilidad del artículo 1.303 del Código Civil y la procedencia del reintegro íntegro de las cantidades indebidamente cobradas.

La parte demandada se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra, con imposición a la apelante de las costas de la alzada. Expone los antecedentes que reputa relevantes y muestra su conformidad con la mencionada sentencia, rebatiendo también con extensión y detalle las alegaciones del recurso, considerando, en definitiva, que en esa resolución se realiza una correcta interpretación del doble control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo y sosteniendo la validez de las controvertidas cláusulas; asimismo, para el hipotético caso de que se declarase la nulidad de las mismas, y en relación a los efectos de esa declaración, aduce la irretroactividad de la devolución de cantidades.



SEGUNDO.- El examen de lo actuado conduce al éxito del recurso y a acoger en su totalidad la pretensión revocatoria de la parte actora.

Así, como se ha indicado en el precedente fundamento, esta última parte sostiene que las cláusulas suelo controvertidas no son transparentes en los términos requeridos jurisprudencialmente, pues no superan el control al respecto que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato (en este caso, dos contratos de préstamo hipotecario), referidos a la comprensibilidad real de los aspectos básicos de éste, y esa falta de transparencia, tal y como se ha configurado jurisprudencialmente, se conecta con el juicio de abusividad en cuanto implica un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor; esta postura es totalmente refutada por la entidad demandada.

La sentencia apelada recoge en su fundamento de derecho segundo A los criterios jurisprudenciales sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas y sobre el control del cumplimiento de los deberes de transparencia e información exigidos, resolviendo seguidamente sobre el caso concreto tras examinar los documentos obrantes en autos y aportados por las partes litigantes, siendo esta prueba documental la única practicada en los autos.

La exposición precisa y detallada de los mencionados criterios jurisprudenciales es aceptada por este tribunal, lo que hace innecesaria su reproducción en la presente resolución, sin perjuicio de las referencias o reseñas que puedan hacerse al llevar a cabo el análisis y decisión de las cuestiones suscitadas con ocasión del recurso de apelación - artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo, debe discreparse en esta alzada del examen y consiguiente conclusión desestimatoria de la demanda (en cuanto la juzgadora de la instancia considera que los contratos objeto de autos superan los controles de transparencia exigibles, y más en concreto, que los actores conocieron -o pudieron llegar a conocer, observando un mínimo de diligencia- el contenido de autos y en concreto de las cláusulas suelo controvertidas, así como las repercusiones y riesgos derivados de la variabilidad de los tipos y de los límites fijados), discrepancia sustentada en la consideración de que tales cláusulas no superan los indicados controles, como seguidamente se expone.

Las cláusulas suelo respectivamente contenidas en los contratos de préstamo hipotecario objeto de autos, de fechas 27 de abril de 2006 y 12 de diciembre de 2008, aparecen en ellos como una condición general más, sin que conste de algún modo acreditada la necesaria negociación sobre las mismas, faltando igualmente una prueba cierta y bastante de que la entidad demandada hubiera informado a sus clientes - los actores- de modo previo al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de los escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés, carga que incumbe a la entidad demandada y que, a diferencia de lo apreciado en la precedente instancia, no puede entenderse cumplida por el mero hecho de que en las respectivas escrituras públicas figuren las preceptivas advertencias notariales, habiendo establecido sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Civil, en sentencia del pleno nº 464/2014, de 8 de septiembre , que 'la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' (en este mismo sentido, la sentencia de ese Tribunal nº 138/2015, de 24 de marzo ); además, como mero ejemplo y en referencia a las circunstancias que expresamente hicieron constar los notarios intervinientes, merece resaltarse la generalidad de los términos alusivos tanto a la ausencia de discrepancia entre las condiciones financieras consignadas en el documento púbico y las que figuran en la oferta vinculante (exhibida al notario, no incorporada a la escritura y no traída tampoco al presente procedimiento, aparte de representar en principio el compromiso del oferente sobre sus condiciones, en cuanto no ninguna constancia hay de que se hubiera otorgado al consumidor alguna capacidad de influir en todo o en parte sobre esas condiciones) como los referidos a la falta de semejanza al alza y a la baja de los límites a la variación del tipo de interés. Ninguna prueba hay tampoco -nada en concreto sobre ello se ha practicado- de que los actores tengan especiales conocimientos financieros que permitiera presuponer que sabían el significado y repercusión de las cláusulas suelo incluidas en los contratos litigiosos ni menos aún de que se les hubiera informado aún verbalmente de modo que les hubiera posibilitado la comprensibilidad real de esas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, al precio a pagar por él, en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Por consiguiente, aunque tales cláusulas puedan superar el control de incorporación o inclusión en lo que se refiere a su redacción literal en términos claros, sin embargo la indicada ausencia de pruebas impide que pueda considerarse que superen la transparencia exigible, proyectada sobre la comprensibilidad real de aspectos básicos del contrato, de modo que los actores, en su condición de consumidores, hubieran podido tener una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que implicaba la inclusión de dicha cláusula (a saber, respecto de las primeras, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación que se quiere obtener y, en cuanto a las segundas, su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos de los contratos celebrados como en la distribución de los riesgos que surgieran en su desarrollo), y poder así decidir sobre otras alternativas de préstamos de la misma entidad o de otras entidades, advirtiéndose en consecuencia un desequilibrio propio de toda clausula abusiva ya que los términos de las discutidas cláusulas dan cobertura de hecho tan sólo a los riesgos que pudieran suponer para la entidad aquí demandada las oscilaciones a la baja de los tipos de interés, frustrando a los actores -en cuanto consumidores- las expectativas de abaratamiento de la carga económica que contrajeron, derivado de la minoración del tipo de interés, llegando en realidad a convertirse el tipo nominalmente variable al alza y a la baja en un tipo fijo variable exclusivamente al alza.

Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de las cláusulas suelo objeto de autos.



TERCERO.- Debe también acogerse la pretensión actora en lo que concierne a los efectos de la declaración de nulidad, pues sin desconocer el amplio debate existente en la doctrina científica y en los distintos tribunales sobre esos efectos, lo cierto es que ha de estarse a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15, en cuyos apartados 73, 74 y 75, en el sentido de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, señalándose más en concreto: '73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 -relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010 581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Adaptándose a la doctrina que se acaba de reseñar, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en la reciente sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero , indica en su fundamento de derecho quinto: '1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internacional Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 )', procediendo a modificar en el sentido que se acaba de indicar la jurisprudencia de esa Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo.

Por consiguiente, a tenor de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , y conforme a lo solicitado en la demanda, procede la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas en exceso, como consecuencia de la aplicación de las controvertidas cláusulas, desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito.



CUARTO.- En lo que concierne a las costas de la primera instancia, entiende este tribunal que en el presente caso deben imponerse a la parte demandada a tenor de la aplicación del criterio general del vencimiento objetivo ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y ello no obstante las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre la materia referida a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y a la mencionada modificación del criterio del Tribunal Supremo, pues además de ser total la estimación de la demanda, consta la existencia de una reclamación extrajudicial previamente efectuada a esa demandada, rechazada por ésta en base a argumentos en los que no se advierten referencias a las concretas relaciones habidas entre las partes con carácter previo a la firma de los contratos de autos (en especial, por ejemplo, la información precontractual ofrecida a la parte actora), debiendo tenerse igualmente en cuenta los propios actos de la mencionada demandada al haber dejado de aplicar la cláusula suelo controvertida, y ello pese a haber indicado esa demandada en el acto de la audiencia previa que se trataba de una decisión meramente comercial, conductas las indicadas que han propiciado el inicio y la continuación de la presente litis.



QUINTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar totalmente la sentencia apelada, en el sentido de estimar en su integridad la demanda y declarar la nulidad de las cláusulas suelo objeto de autos, condenándose a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, a eliminarlas de los respectivos contratos, a devolver a la parte actora-apelante las cantidades indebidamente cobradas en exceso en virtud de la aplicación de esas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, así como al abono del interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo asimismo recalcular y rehacer, excluyendo las indicadas cláusulas nulas, el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con dicha parte actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, imponiéndole finalmente el pago de las costas procesales de la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, constituida por constituida por Don Luis Andrés y Doña Estrella .

2. Revocamos totalmente la sentencia recurrida.

3. Estimamos en su integridad la demanda interpuesta por la referida parte apelante, y: a) Declaramos la nulidad por abusivas de las cláusulas tercera bis que establecen un tipo mínimo de referencia -suelo-, respectivamente incluidas en los contratos de préstamo hipotecario objeto de autos, de fechas 27 de abril de 2006 y 12 de diciembre de 2008.

b) Condenamos a la entidad demandada, Caixabank, S.A.: - a estar y pasar por esa declaración, - a eliminar esas cláusulas de los citados contratos, - a devolver a la referida parte actora-apelante las cantidades indebidamente cobradas en exceso en virtud de la aplicación de esas cláusulas con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, - al abono del interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , - a recalcular y rehacer, excluyendo las indicadas cláusulas nulas, el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con dicha parte actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

c) Imponemos a esa demandada el pago de las costas procesales de la primera instancia.

3. No ha lugar a hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-