Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 87/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/026049

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0026049

A.p.ordinario L2 87/2017 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 986/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Mauricio

Procurador/a / Prokuradorea:RAKEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua:JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANKIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a / Abokatua:MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº: 153/2017

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 986/2014 sobre NULIDAD seguidos en primera instancia ante el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BILBAO y del que son partes como demandante Mauricio , representado por el Procurador Dª RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS , y dirigido por el Letrado D. JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ y, como demandado, BANKIA S.A., representado por el Procurador Dª ESTHER ALONSO OLABARRIA y dirigido por el Letrado Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de diciembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora RAKEL REGIDOR LLAMOSAS en nombre y representación de Mauricio , contra BANKIA, S.A., con Procurador ESTHER ALONSO OLABARRIA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Mauricio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, acogiendo la excepción opuesta por la parte demandada, ha apreciado la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad deducida por el Sr. Mauricio frente a BANKIA S.A. desestimando en su consecuencia íntegramente la demanda en que por el actor se instaba la declaración de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento del CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS de fecha de octubre de 2007 y del denominado CONFIRMACIÓN OPERACIÓN COLLAR o TÚNEL ESCALONADO 3,5 AÑOS 12 de noviembre de 2007, con duración comprendida entre el 30 de noviembre de 2007 y el 30 de mayo de 2011, con sus efectos restitutorios; siendo ésta de la caducidad la primera de las cuestiones a solventar en esta alzada a medio del recurso interpuesto por la representación actora, quien denuncia una errónea aplicación en la sentencia debatida de la doctrina jurisprudencial al respecto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso el antedicho que va a ser estimado ya que no comparte esta Sala el criterio seguido por la juzgadora quo de que el cómputo del plazo de caducidad haya de efectuarse en contratación de tracto sucesivo cual la que nos ocupa como se efectúa en la primera instancia con resultado negativo para el demandante - desde la fecha o fechas en que éste tras haber recibido las primeras liquidaciones negativas los días 29 de mayo y 30 de noviembre de 2009, hubo de tener conocimiento de la existencia del error en que sustenta su demanda de tal manera que al tiempo de presentación de ésta la acción se encontraba ya caducada - supuesto de hecho al que entendimos ya en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2016 con un criterio seguido en ulteriores, entre ellas sentencia de 18 de octubre de 2016 que se invoca por la parte apelante, no resulta de aplicación la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 .

Según dejamos expuesto en la mencionada resolución partiendo de que la acción de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años, cómputo temporal que en los casos de error comienza a correr según el precepto desde la consumación del contrato ' Tiene indicado el precepto¿ que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial.

Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de lacausa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato,norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden acuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posibleejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en loscasos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde laconsumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirsecon el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamenteentendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entregade la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte elpago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado lajurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el términopara impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de unpréstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolode un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato,o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015 , la que si establece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que' el momento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo', no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato de tracto sucesivo no consumado hasta su vencimiento conforme a lo pactado.

Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 'Enrealidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremoya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguidopor ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuyadoctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (juntocon la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a lainterpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derechofundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otrolado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posteriorde 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso ladoctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan doscontratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segundauna compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap opermuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarsede productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igualque con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo quese refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir pararesolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en elmomento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) demanera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual suobjeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se haseñalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que espreciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellasobligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se haincurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo queviene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC conel principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad porerror mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto enconsonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo noen el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acciónpuede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia delcontrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicasque emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el quese cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato quemarca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de lapropia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 ,de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a lascuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización detodas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamentecumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad delos vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato enel momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarseel cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayanproducido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del errorentonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo enel momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del TribunalSupremo establecido para otro tipo de contratos. '

En esta línea se pronuncian también, entre otras, las SSAP Madrid, sección 11 de 17 de febrero de 2017 y sección 13 de 20 de febrero de 2017 .

Procede según lo expuesto y dado que el vencimiento del contrato no se produjo sino el 30 de mayo de 2011 habiéndose interpuesto la demanda el 9 de octubre de 2014, aún no transcurrido el plazo de cuatro años, la estimación del motivo de recurso y entrar al análisis de las cuestiones que han quedado imprejuzgadas en la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.-A la contratación que nos ocupa, permuta financiera, le es aplicable la normativa del mercado de valores por lo cual, cuando la demanda se sustenta en error del actor propiciado porque el banco demandado no facilitó a su cliente la información exigible en la comercialización de este tipo de productos, estimamos preciso comenzar insistiendo en el alcance y contenido de la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria para con el cliente antes de la perfección del contrato ; a lo que existe ya tal y como se remarca en STS de 25 de noviembre de 2015 un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por dicho Tribunal, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 54720/15, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; y 588/2015, de 10 de noviembre , a lo que advierte la anteriormente citada STS de 25 de noviembre de 2015 después de destacar que'¿ posiblemente unade las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un granprotagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya queel swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financierade grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas yorganismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a sercomercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entrepersonas físicas y pequeñas y medianas empresas'que'. Por eso, partiendo de la basede que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación declientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estrictodeber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financierauna completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación,de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobretodo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'; lo que incluso extiende a contratación anterior a la trasposición de la Directiva MiFID en la siguiente forma '' Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre ,con remisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a latrasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba«[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgosque asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas queoperan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información quesobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsionesnormativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de quécircunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no sonmeras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, puesse proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades ocondiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad ysolvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a suinsolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a losriesgos aparejados a la inversión que se realiza».

La más reciente STS de 14 de julio de 2016 , incidiendo en doctrina anterior, destaca que '5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productosfinancieros complejos, como el contratado por ¿, el deber de suministrar al clienteinversor no profesional una información comprensible y adecuada de talesinstrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir«orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos»,muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesionalpueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento deestos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes quele podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representaciónmental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error esesencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de lacontratación del producto financiero.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en lamedida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional,recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular,sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo dereferencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si sehacía uso de esta posibilidad.

La acreditación del cumplimiento de estos deberes deinformación pesaba sobre el banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras labajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente delriesgo real asociado al producto contratado, y, unos meses después, cuando pidió laliquidación anticipada, lo fue del coste que podía llegar a suponer hacer uso de laresolución anticipada.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimientopor error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contratauna representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no elincumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de informaciónexpuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera elcontenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendidoque la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permitepresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratadoy sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimientodetermine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). '

Hemos de añadir a la anterior doctrina la concreción de la información para un contrato de swap en STS de 4 de diciembre de 2015 reiterada en STS de 11 de marzo de 2016 : 'En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de minterés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. »El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.»

Hemos de resaltar además que la carga de la prueba de que proporcionó a la contraparte esa información completa, previa y comprensible recae sobre la entidad bancaria en este caso conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, como ya dejó dicho la STS de 26 de abril de 2013 con cita de la de 11 de diciembre de 2012 y viene a reiterar la precitada STS de 14 de julio de 2016 .

Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha probado la demandada que el actor hubiera recibido información cumplida y suficiente del producto, de su naturaleza y riesgos asumidos con su contratación con antelación bastante a la firma de los documentos contractuales, los que, y a su lectura nos remitimos, en absoluto cumplen con los parámetros antedichos resultando de más que difícil comprensión para quien no cuente con conocimientos financieros, lo que no resulta sea el caso del Sr. Raimundo y ni tan siquiera se sostiene por esta demandada. Se denominaba además a esta permuta financiera ' Maxi protección a medida ' y el Sr. Alvaro , empleado del banco que intervino personalmente en su comercialización y que admite el uso de esta denominación, expone cómo se ofrecía a los clientes para amortiguar los efectos de una eventual subida de tipos de interés, lo que desde luego induce a confusión sobre su verdadera naturaleza. Se ignora también, el Sr. Alvaro tan siquiera lo recuerda, si fueron entregados al cliente los citados documentos con antelación a su firma para que hubiera podido al menos leerlos sosegadamente. Y tampoco consta que fueran acompañados de alguna explicación verbal complementaria. El Sr. Alvaro lo afirma en principio para luego ponerlo en duda por no recordarlo dado el tiempo transcurrido desde la operación. Además no podemos perder la perspectiva del componente subjetivo que tienen sus manifestaciones cuando lo que se está cuestionando aquí es su propia labor comercializadora.

Ante esta carencia probatoria y siendo que quien ha de pechar con las consecuencias negativas de su falta es la demandada no podemos sino apreciar la concurrencia del error sostenido por la demandante ya que la ausencia de información clara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declaró la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa al demandante, que no se acredita tampoco, como ya hemos adelantado, con especiales conocimientos financieros.

Por otro lado,este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Finalmente decir a las alegaciones de la parte demandada sosteniendo la confirmación del contrato, que la operación no puede tenerse por tal por actos posteriores del demandante al no existir actos inequívocos ni concluyentes al respecto siendo que como enseña la STS de 26 de febrero de 2015 , la mera ejecución del contrato no convalida el error, salvo que se demuestre un acto claro del inversor que enerve ese error, lo que aquí no ha acontecido.

TERCERO.-Procede por cuanto antecede la declaración de nulidad relativa del CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS de fecha de octubre de 2007 y del denominado CONFIRMACIÓN OPERACIÓN COLLAR o TÚNEL ESCALONADO 3,5 AÑOS 12 de noviembre de 2007, con duración comprendida entre el 30 de noviembre de 2007 y el 30 de mayo de 2011, con su consecuencia de restitución recíproca de prestaciones en los términos del artículo 1303 del Código Civil , de tal manera que la entidad bancaria demandada deberá devolver al actor la cantidad de 25.824,46 euros, importe no impugnado de las liquidaciones negativas, con sus intereses legales desde la fecha en que se produjo el cobro de las mismas, los que serán los del artículo 576 LEC de desde la fecha de esta resolución.

CUARTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

QUINTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mauricio contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 986/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por el antedicho recurrente frente a BANKIA S.A. debemos declarar y declaramos la nulidad relativa del CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS de fecha de octubre de 2007 y del denominado CONFIRMACIÓN OPERACIÓN COLLAR o TÚNEL ESCALONADO 3,5 AÑOS 12 de noviembre de 2007, con duración comprendida entre el 30 de noviembre de 2007 y el 30 de mayo de 2011, condenando a BANKIA S.A. a que abone a D. Mauricio la cantidad de 25.824,46 euros, importe de las liquidaciones negativas satisfechas, con sus intereses legales desde la fecha en que se produjo el cobro de las mismas, los que serán los del artículo 576 LEC de desde la fecha de esta resolución; así como al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 008717. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.