Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 723/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00153/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0017176
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000723 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000658 /2015
Recurrente: Aurora
Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL
Abogado: IGNACIO DE LOYOLA RADA REMIRO
Recurrido: Eutimio
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: Mª CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO:153-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 658/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 723/2016, en los que aparece como parte apelante, Aurora , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. SONIA GARCIA DEL VAL, asistida por el Abogado D. IGNACIO DE LOYOLA RADA REMIRO,
y como parte impugnante de la Sentencia Eutimio , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN, asistido por el Abogado D. Mª CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 29-03-2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Millán, en nombre y representación de D. Eutimio frente a DÑA. Aurora , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 7 de febrero de 2014 en autos nº 922/13-6, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia de la menor Marta será compartida por semanas alternas por ambos progenitores quienes ostentarán igualmente de forma conjunta la autoridad familiar.

2º/ La alternancia se desarrollará por periodos semanales desde la salida del colegio de la menor el lunes, o en su defecto en los periodos no lectivos de junio y de septiembre a las 17'00 h, hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente o, en su defecto y en periodos no lectivos de junio y septiembre hasta las 9'00 h del lunes en que será entregada por el progenitor hasta ese momento custodio en el domicilio del progenitor que inicie la custodia. En caso de ser lunes festivo escolar, el puente festivo lo disfrutará el progenitor a quien haya correspondido la custodia la semana anterior y la entrega de la menor se realizará el martes a la entrada del colegio.

La semana de custodia paterna la madre podrá tener consigo a la menor una tarde que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20'30 h. En caso de ser festivo el horario de visita será de 10'00 h hasta las 20'00 h., con entregas y recogidas en el domicilio paterno.

En cuanto a las vacaciones escolares, se establece el siguiente régimen: - Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los impares con 1 mes de preaviso al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario. La distribución de quincenas será la siguiente: * Desde las 21'00 h del día 30 de junio hasta las 21'00 h del 15 de julio * Desde el 15 de julio a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 31 de julio * Desde el 31 de julio a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 15 de agosto * Desde el 15 de agosto a las 21'00 h hasta las 21'00 h del 31 de agosto.

- Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitades eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con quince días de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde el último día lectivo hasta la entrada del colegio el primer día lectivo. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- Desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta la entrada del colegio el primer día lectivo.

El progenitor no custodio podrá tener a la menor en su compañía el día de Reyes de 17'00 a 20'00h.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada del colegio el primer día lectivo, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo llevarse a cabo el intercambio a las 18'00 h del día intermedio, eligiendo periodo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

Salvo pacto en contrario de los progenitores, durante las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano quedarán en suspenso las visitas intersemanales.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas y tras las mismas, corresponderá al padre la primera semana completa o incompleta que su turno laboral sea de mañana.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que la menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de la menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de la menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

* La hija disfrutará con la madre el día de la madre, e igualmente pasará con el padre el día del padre; si éste último fuera laborable y tuviese disponbilidad laboral para ello, disfrutará de su hija por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas cuando no le corresponda a éste la guarda, y de ser festivo desde las 14'00 h hasta las 20'30 h.

* El día del cumpleaños de la hija ambos progenitores tendrán derecho a ver y estar con ella del siguiente modo: - Si es día lectivo: se repartirán la tarde por mitad, desde la salida del colegio hasta las 19'00 h y desde las 19'00 h hasta las 21'00 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

- Si es día festivo: se repartirán el día por mitad, desde las 10'00 h hasta las 15'30 h y desde las 15'30 h hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el no custodio en ese momento.

* El día del cumpleaños del padre o de la madre, el progenitor en cuestión tendrá derecho a ver y estar con su hija del siguiente modo: - Si es día lectivo: podrá pasar la tarde con su hija desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

- Si es día festivo: se repartirá el día por mitad desde las 10'00 h hasta las 15'30 h y desde las 15'30 h hasta las 20'30 h., teniendo preferencia de elección el progenitor que cumple años.

En todo caso, las entregas y recogidas de la menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán por quien inicie la custodia o periodo vacacional en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la custodia o finaliza periodo de vacaciones, pudiendo llevarse a cabo por familiares directos o personas conocidas y de plena confianza de los menores.

IMPORTANTE: El presente régimen comenzará a regir el próximo día 4 de abril de 2016, lunes, correspondiendo al padre su semana de custodia aquella en la que su turno laboral de trabajo sea de mañana.

3º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, ropa, vivienda, etc...) de la menor cuando esta se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar en su caso, libros de texto y material escolar, actividades extraescolares consensuadas, teléfonos móviles, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y de la menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que con efectos de 1 de abril de 2016 deberán ingresar cada uno 125 €. Cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 100 €, ambos progenitores ingresarán cada uno la citada cantidad que se actualizará conforme a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, clases particulares de refuerzo o repaso recomendadas expresamente por el tutor o profesor de la asignatura, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y de Impugnación de la Sentencia y Oposición al recurso formulado por la Procuradora Sra. Jiménez Millán. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada impugnante y aportado documento por la apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 25-11-2016 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 28-02-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Doña Aurora ) y de impugnación por la representación de la parte actora (D. Eutimio ).

La parte demandada considera que debe darse lugar a la custodia individual materna de Marta con el régimen de visitas existente a favor del padre. Subsidiariamente entiende que sea la madre la que elija los periodos pares y terminados en 0 y el padre los impares y que la aportación a la cuenta conjunta se realice en la proporción del 73% el Sr. Eutimio y 27% la Sra. Aurora .

La parte actora considera que la elección del periodo vacacional lo haga la madre los años pares y terminados en 0 y el padre los impares, pero que éste tenga las mismas visitas intersemanales y en las mismas condiciones que la madre.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- Obra en autos informe pericial del que conviene destacar:'... la menor mantiene una muy buena relación con cada uno de sus progenitores, no habiéndose puesto de manifiesto la existencia de problemáticas ligadas a ninguno de sus padres, pudiendo disfrutar y extraer experiencias gratificantes de los momentos y periodos que pasa en compañía de cada uno de ellos,... la principal necesidad detectada en la menor viene determinada por su necesidad de conservar la mayor relación posible con cada uno de sus progenitores, mostrando un claro deseo de poder permanecer con ellos lo más frecuentemente posible, llegando a expresar un deseo de poder verles a diario a cada uno de ellos, ... Marta mantiene una buena relación tanto con sus abuelos maternos como con la pareja de su padre, con la que éste convive, no poniéndose de manifiesto la existencia de problemáticas ligadas a ninguna de estas figuras. ... en el estudio psicológico realizado a los progenitores no se ha puesto de manifiesto en ninguno de ellos indicios del padecimiento de alteraciones psicopatológicas, mostrando ambos en la evaluación unos adecuados niveles de estabilidad emocional, ... así mismo, no se han observado discrepancias entre los estilos educativos que mantienen los progenitores con su hija, presentando ambos en la evaluación un estilo educativo de características beneficiosas e integradoras de su desarrollo, combinando el apoyo emocional con el establecimiento de una normativa adecuada, ... la estructuración y organización del tiempo de permanencia de la menor en periodos de estancia alternos de una semana de duración con cada uno de los progenitores, permaneciendo la niña con el padre las semanas en que éste tenga turno de mañanas, permitiría a la niña permanecer con ambos padres lo mas frecuente ente posible; finalmente recomienda: ' un reparto del tiempo, consistente en que permanezca en semanas alternas con cada uno de sus progenitores, permaneciendo con su padre las semanas en que éste tenga turno de trabajo de mañanas, viendo a su madre dichas semanas también una tarde entre semana, y compartiendo asimismo entre ambos padres los periodos vacacionales.' De la prueba pues practicada, ninguna duda cabe que el régimen de guarda y custodia compartida fijada por la Sentencia apelada, se releva como el más adecuado para la menor, se confirma la Sentencia en este apartado.



CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria, relativa al sistema de elección del periodo vacacional, ambas partes consideran adecuado que sea la progenitora la que elija en los años pares y acabados en cero.

Finalmente, debe acordarse a favor del padre, cuando la custodia semanal la ostente la madre, el mismo régimen de visita intersemanal a su favor, al no constar ningún impedimento en su caso para que pueda cambiar su horario, librando dicha tarde para que pueda permanecer con su hija.



QUINTO.- En cuanto a la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios, partiendo de que cada progenitor asume durante el periodo de custodia los gastos de mantenimiento (comida, ropa, ...),en cuanto a la aportación en la cuenta o libreta comùn para los gastos denominados ordinarios deberá partirse de los ingresos y situación de ambos progenitores, el actor percibe sobre los 1.360 euros mensuales netos (folio 201) y la recurrente sobre los 1.160 euros, el primero reside con su actual pareja de la que no constan sus ingresos, siendo autónoma, abonan un alquiler de 450 euros al mes, la segunda reside con sus padres, sobre una aportación mensual de 250 euros al mes le correspondería al actor la cantidad de 135 euros y a la demandada la de 115 euros de manera aproximada, así con los gastos extraordinarios cuya proporción sería de 54% el primero y 46% la segunda, revocándose la Sentencia en este apartado.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta alzada ( art.

398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por Dª Aurora y la impugnación interpuesta por don Eutimio , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en estos apartados.

En los periodos vacacionales la progenitora elegirá en los años pares y acabados en cero. Igualmente cuando la custodia semanal la ostente la madre, procede fijar el mismo régimen de visita intersemanal a favor del padre.

La contribución a los gastos ordinarios en la cuenta común será mensualmente de 135 euros el actor y 115 la demandada y la contribución a los gastos extraordinarios será del 54% el primero y el 46% la segunda.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.