Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 37/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00153/2017

,

Rollo:37/2017

SENTENCIA NÚMERO CIENTO CINCUENTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

Dª Mª Jesús Sánchez Cano

En Zaragoza, a tres de mayo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 57/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 37/2017, en los que aparece como partes apelantes Dª Felicisima Y Dª Rosalia , representado por el Procurador D. Gregorio Portella Choliz y asistido de la Letrada Dª. Isabel Ribed Sánchez y apelados D. Belarmino Y Dª Daniela representado por el Procurador D. Fernando Maestre Gutierrez y asistido del Letrado D. Luis Burillo Pacheco , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Sánchez Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por don Belarmino y doña Daniela debo acordar y acuerdo la resolución del contrato de préstamo celebrado entre los primeros y Doña Felicisima y doña Rosalia y la devolución por los segundos de los importes que siguen: 27272,81 que son en concepto de principal, (1777Â?30) intereses ordinarios), (472Â?57) gastos de formalización (30862Â?30) por intereses de demora pactados, dando lugar al importe conjunto de 60.384Â?98 más el interés legal desde la interpelación judicial. Las costas serán de cuenta de los demandados.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Felicisima Y Rosalia se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 21 de abril de 2017, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada y

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la reclamación formulada por el Procurador Sr. Maestre Gutiérrez, en la representación acreditada de D. Belarmino y de Dª. Daniela , en la cual se insta demanda de Juicio Ordinario frente a Dª Felicisima y Dª. Rosalia , en reclamación de la cantidad de SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS(61.311,26 €), más intereses y costas.

En su contestación a la demanda, las demandadas, Dª Felicisima y Dª. Rosalia , representada por el Procurador Sr. Portella Chóliz, interesa la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a la sentencia de instancia, que estima esencialmente la demanda, con imposición de costas, se alza la parte demandada, formulando el presente recurso de apelación, con fundamento en los siguientes motivos:

1.-Impugnación del pronunciamiento de condena relativo a los gastos de formalización de préstamo por importe de 472,57€

2.-Oposición a la condena al pago de los intereses de demora por importe de 30.862,30 €, alegando que el tipo de interés fijado resulta abusivo, además de usurario, y solicitando se aplique el interés de demora previsto en la LEC. Al mismo tiempo, la parte apelante recurre sobre la base de la prohibición de anatocismo. Cuestiona, asimismo, en este punto la fecha de aplicación de los intereses de demora, en tanto que los demandantes dejaron transcurrir el tiempo sin reclamar al respecto y por ello, interesan que los intereses de demora se fijen desde la sentencia o subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Por último, interesan las recurrentes que el cálculo del interés de demora se realice conforme al año natural de 365 días y no de 360.

3.-Subisidiariamente, para el caso de que no se acuerde la nulidad de los intereses de demora, solicita que, dado que los importes de principal e intereses ordinarios fueron modificados en el sentido interesado por las recurrentes, se proceda a realizar un nuevo cálculo de los intereses de demora conforme a los importes aprobados en el fallo de la sentencia apelada.

4.- Como último motivo de apelación, interesa la parte apelada la revocación del pronunciamiento relativo a la condena en costas, puesto que, a su entender, la demanda sólo fue estimada parcialmente.

Por todo ello, solicitan la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y acordando:

1.-Que se declare que el contrato suscrito entre las partes no ha generado gastos y que la cantidad reclamada por ese concepto corresponde a otro préstamo

2.-Que se declare la nulidad por tener carácter de cláusula abusiva, del interés de demora, estableciendo un tipo de interés de un 3,75%, o, subsidiariamente, el del art.576 LEC

3.-Que se declare que debe haber un nuevo cálculo de los intereses de demora conforme a las cantidades a las que se ha condenado a las demandadas en la sentencia de instancia y en la presente apelación

4.-Que se declare no haber lugar al pago de las costas procesales al haber una estimación parcial de la demanda.

A dicho recurso se opuso la demandada, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a las recurrentes.

SEGUNDO.-El objeto de lalitisse centra en determinar si procede la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora, sobre la base de su pretendido carácter abusivo o usurario, o con fundamento en la prohibición de anatocismo. En este punto, de no decretarse la pretendida nulidad, cabrá dilucidar cuál es la fecha y el periodo que ha de tomarse en consideración para el cálculo de dichos intereses y en su caso, si procede aplicar un tipo de interés del 3,75% o subsidiariamente los del art.576 LEC .

De la misma manera y de no acogerse la petición principal, resultará necesario resolver si debe hacerse un nuevo cálculo de los intereses de demora de conformidad con las cantidades correspondientes al principal e intereses ordinarios a las que se ha condenado a las demandadas en la sentencia de instancia.

Por último, este Tribunal deberá pronunciarse acerca de si procede o no la condena a las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO.-Una vez fijado el objeto de lalitisy los motivos del recurso, resulta procedente el examen de la primera de las alegaciones formuladas, referente al pronunciamiento de condena relativo a los gastos de formalización de préstamo por importe de 472,57€

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el préstamo objeto de controversia era privado y por tanto, no hubo intervención de Notario, ni ningún otro profesional, ni tampoco se abonó impuesto alguno. Del mismo, aduce el apelante que no se han justificado de contrario cuáles son los gastos de formalización y que la cantidad reclamada se incluyó en el contrato de préstamo sin que se hubiera producido, por lo que la condena a su pago a las demandadas supondría enriquecimiento injusto a favor de los demandantes.

A este respecto, nada tiene que objetar la Sala a los razonamientos de la sentencia de instancia, que declara a cargo de las demandadas el pago de la suma de 472,57€ reclamada, con fundamento en la cláusula tercera del contrato de préstamo suscrito por las partes. Ello, habida cuenta que, al emitir su consentimiento, las ahora recurrentes se obligaron a lo expresamente pactado en el contrato, conforme al art.1258 Cc , y toda vez que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, en virtud del art.1091 Cc .

En consecuencia, se desestima el motivo de apelación alegado.

CUARTO.-Corresponde examinar ahora el segundo de los motivos de impugnación, relativo a la condena al pago de los intereses de demora, cuyos fundamentos se han especificado ya en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

Así, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora pactado, la Sala ha de hacer suyos los argumentos del Jugador 'a quo', puesto que nos encontramos ante una cláusula que no está inserta en una póliza de préstamo mercantil, sino que se trata de un contrato de préstamo entre particulares, en el cual los prestatarios no reúnen la condición de profesional. Por tal motivo, no es posible el examen de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios ni a la luz del art.6.1 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, ni tampoco desde la perspectiva del art.8 LCGC, toda vez que queda excluida de su ámbito de aplicación ( art.1 Directiva 93/13 y art.2 LCGC).

En referencia al supuesto carácter usurario de los intereses moratorios pactados, tiene razón el Juez de instancia cuando afirma que el Tribunal Supremo ha dejado bien sentado que a los intereses moratorios no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura de 1908, pues cuando se habla de intereses se está haciendo alusión a los remuneratorios. En este sentido es doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo que cuando los intereses son moratorios su devengo se produce por una previa conducta del deudor, viniendo a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo. Se trata, entonces, de pactos cuya finalidad puede calificarse de disuasoria del incumplimiento, al mismo tiempo, que constituye una liquidación anticipada de los daños y perjuicios (Vid. SSTS 5-11-2003 y 16-12-2004 , entre otras). Por ello, nuestro Tribunal Supremo ha dispuesto que no cabe extender la normativa represora de la usura a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo, lo que hace que no pueda considerarse si los intereses de demora pactados exceden o no del normal interés del dinero, ni es posible encuadrarlos como leoninos (Vid. p.ej. SSTS 18-2- 1991 , 30-6-1998 , 2-10-2001 y 4-6-2009 ).

En atención a lo expuesto y dado el carácter dispositivo de los intereses de demora pactado, resulta claro que no pueden acogerse aquí los argumentos de la recurrente, que pretende se le aplique, en lugar del interés de demora pactado (un 22% como mínio), el fijado por tal concepto por la Agencia Tributaria, es decir, un 3,75%, ni tampoco, subsidiariamente, el interés del art.576 LEC , puesto que se trata de disposiciones legales que únicamente operarán dentro del ámbito que les es propio. Así, en el primer caso, es obvio que la normativa de carácter fiscal no está prevista para supuestos como el de autos, sino para el incumplimiento de las obligaciones fiscales o de carácter tributario, y en cuanto al art.576 LEC , lo que regula son los intereses de mora procesal, cuya finalidad consiste en 'desalentar el abuso de derecho a la tutela judicial'( STC 22-6-1.993 ).

En cualquier caso, no puede desconocerse que, con arreglo al art.1.108 Cc , no habiendo pacto en contrario, los intereses de demora serán los convenidos por las partes. De este modo lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, al establecer, con referencia a los intereses moratoriosex art.1.108 Cc , la prevalencia del interés pactado por los interesados, aplicándose el interés legal en defecto de dicho acuerdo ( STS 29-11-1993 ).

Asimismo, se opone el apelante a que se apliquen los intereses de demora sobre los intereses ordinarios. Sobre este particular, la Sala, en aras de la brevedad, da por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, toda vez que, además del anatocismo legal previsto en el art.1.109 Cc , el Tribunal Supremo admite también el anatocismo convencional, sobre la base del inciso final del párrafo primero del citado precepto y al amparo del principio de autonomía de la voluntad, fundamental en el Derecho privado y consagrado en el artículo 1255 Cc . En este sentido, el Alto Tribunal permite que las partes pacten al margen de lo dispuesto en el art.1.109 Cc , conviniendo la cuantía a reclamar y otros requisitos relativos al régimen a seguir en los casos de anatocismo ( SSTS 8-11-1.994 y 4-6-2009 , entre otras).

Igualmente, las apelantes cuestionan la fecha de aplicación del tipo de demora, en primer lugar, argumentando que los actores dejaron transcurrir el tiempo sin realizar ningún tipo de reclamación al respecto, siendo los demandantes los únicos responsables de esta falta de diligencia.

A este respecto, después de examinar la prueba obrante en las actuaciones y valorándola en su conjunto, este Tribunal ha de dar la razón a las ahora recurrentes, por entender que la parte actora ha incurrido en un retraso desleal a la hora de reclamar las cantidades adeudadas por el incumplimiento del contrato de préstamo que le unía a las demandadas.

Dicho esto, cabe traer aquí a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la doctrina sobre el retraso desleal. Sobre este particular, el Alto Tribunal ha venido sosteniendo que el retraso desleal opera necesariamente con anterioridad al término del plazo previsto para la prescripción de la acción, encontrando 'su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil )'. De este modo, para aplicar la citada doctrina, el Tribunal Supremo viene exigiendo 'la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo', además de 'una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito'. Igualmente, se requiere que dicha confianza tenga su origen en los 'actos propios del acreedor al efecto' (Vid, p.ej. SSTS de 15-6-2012 y las más recientes, de 29-3 y 13-9 del 2016).

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, considera la Sala que concurren en el presente procedimiento los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo de omisión del ejercicio del derecho y transcurso dilatado del tiempo, que sirvieron de base para generar la creencia en las deudoras de que ya no se les iba a reclamar. Más aún, cuando se da el caso de que existía una relación entre el hijo de los actores y una de las demandadas, en la cual se justifica la formalización del contrato de préstamo litigioso, tal como reconocen los propios demandantes en el escrito de demanda.

Así es, por cuanto se constata que ya la primera reclamación tuvo lugar a fecha 1-2-2012, casi dos años después de que las demandadas dejaran de abonar las cuotas pactadas, mediante el burofax remitido por los demandantes a las ahora recurrentes (Doc. nº6 de la demanda), reclamando el pago de la suma entonces adeudada, si bien, ha quedado acreditado que no pudo ser entregado a sus destinatarias. No constan nuevas interpelaciones extrajudiciales ni gestiones posteriores tendentes a localizar el domicilio de las apelantes, hasta la fecha de presentación de la demanda en sede judicial, el 19-1-2016, es decir, más de cuatro años después de que se envió el burofax y habiendo transcurrido prácticamente tres años desde que, según la cláusula segunda del contrato, el capital prestado debió devolverse (8-3-2013), así como casi seis años a partir de que las demandadas dejasen de pagar las cuotas pactadas.

Es evidente que, como consecuencia de este retraso desleal en la interposición de la demanda, los intereses de demora se ha visto incrementados de manera notable, siendo esta acumulación de intereses imputable a la conducta de los demandantes, quienes no han obrado con buena fe en el ejercicio de sus derechos. Ahora bien, nuestro Tribunal Supremo ha puntualizado que el retraso desleal no debe producir siempre la ineficacia de la pretensión, siendo ello ajustado al principio de la buena fe, cuando se produzca la adaptación de dicha pretensión a las exigencias del citado principio (Vid. STS 29-3-2016 ).

En atención a lo expuesto, la Sala considera que, como solicita la parte recurrente, el tipo de demora pactado deberá aplicarse desde la interpelación judicial, o lo que es lo mismo, desde la fecha de interposición de la demanda. En este punto, hay que poner de manifiesto que el Tribunal Supremo ha establecido que no es la sentencia la que 'opera la creación de un derecho con carácter constitutivo', sino que sus consecuencias son meramente declarativas, en tanto que 'lo que hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o de una cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía (...) al acreedor' y en consecuencia, declara que los intereses de demora se devengarán desde el momento en que se exigieron judicialmente (Vid. SSTS 16-1-2003 y 20-5-2004 , entre otras)

Por último, solicita la parte apelante que el cálculo del interés de demora se realice conforme al año natural de 365 días y no de 360, pretensión ésta que no puede ser acogida en esta alzada, aplicando lo dispuesto en los art.1255 y 1.258 Cc , habida cuenta que dicha forma de calcular los intereses moratorios responde a lo acordado por las partes en la cláusula cuarta del contrato de préstamo.

Por consiguiente, se estima parcialmente el motivo de apelación, revocando la sentencia impugnada en el sentido de que los intereses de demora se deben de calcular desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.-Con carácter subsidiario y para el caso de que se haya desestimado la petición de anulación de la cláusula de intereses de demora, interesa la parte apelante que se declare que debe haber un nuevo cálculo de los intereses de demora conforme a las cantidades a las que se ha condenado a las demandadas en la sentencia de instancia y en la presente apelación.

En apoyo de dicha pretensión, las recurrentes aducen que los importes de principal e intereses ordinarios fueron modificados por la sentencia apelada, habiéndose visto reducidos en ambos casos, por lo que los intereses de demora deben recalcularse con base en los importes aprobados en el fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los argumentos de la parte apelante, entiende la Sala que el motivo ha de ser estimado, toda vez que del art.1.101 Cc sólo nace la obligación del deudor de responder de los daños efectivamente causados y por tanto, la sentencia apelada ha de ser revocada en este punto, acordando que los intereses de demora a cargo de las demandadas serán los que se calculen atendiendo a las sumas realmente debidas conforme al principal (27.272,87€) e intereses ordinarios (1.777,30€), determinadas por el Juzgador 'a quo'. Sin que ello suponga infracción del art.456.1 LEC , puesto que la cuantía definitiva de la deuda no se corresponde con la reclamada en la demanda, sino que ha sido finalmente fijada por la resolución impugnada.

SEXTO.-Por último, la parte recurrente solicitaba se declarase no haber lugar al pago de las costas causadas por estimación parcial de la demanda.

Respecto al presente motivo de apelación, la Sala ha de concluir que, atendiendo a que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ( art.394 LEC ).

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Portella Chóliz, en la representación acreditada de Felicisima y Dª. Rosalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza y recaído en el juicio declarativo ordinario nº57/2016, la cual se revoca parcialmente, en los siguientes extremos:

.-Los intereses de demora se calcularán desde la fecha de interposición de la demanda.

.-Los intereses de demora a cargo de las demandadas se calcularán atendiendo a las sumas de 27.272,87 € y 1.777,30 €, en concepto de principal e intereses de ordinarios.

.-Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia

2º.- Sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.