Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 112/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N01250
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
Equipo/usuario: 02
N.I.G. 02009 41 1 2016 0001032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMANSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2016
Recurrente: Felicisima , Gustavo
Procurador: MARTIN TOMAS CLEMENTE, MARTIN TOMAS CLEMENTE
Abogado: PILAR SIERRA MORCILLO, PILAR SIERRA MORCILLO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: RAFAEL ARRAEZ BRIGANTY
Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ
S E N T E N C I A NUM. 153-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 550/16 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa y promovidos por D. Gustavo
Y Dª Felicisima contra BANCO DE SANTANDER S.A., cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de Noviembre de 2017 por el

Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 17 de Mayo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 1º Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Felicisima y D. Gustavo contra Banco Santander S.A.-2º Se imponen las costas procesales a D. Felicisima y D. Gustavo .- MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.-El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO (actualmente BANCO SANTANDER S.A.) en la cuenta de este expediente (PONER AQUÍ EL Nº DE CUENTA), indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.-Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Gustavo Y Dª Felicisima , representados por medio del Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección de la Letrada Dª Pilar Sierra Morcillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Rafael Arráez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier García Sanz, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales* salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Felicisima y Gustavo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa en fecha 2 de noviembre de 2017 desestimando la demanda interpuesta por Felicisima y Gustavo contra Banco Santander S.A al ser estimada la excepción de caducidad sobre la acción de nulidad ejercitada imponiéndoles las costas procesales solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimatoria de la demanda.

Segundo.- Alega en esencia la representación de Felicisima y Gustavo como motivos de su recurso el recurso, de una parte, que no existiría caducidad de la acción, pues no es hasta octubre de 2012 cuando efectivamente se habría producido la 'pérdida de lo invertido' dado que en este caso, aunque el canje voluntario tramitado unilateralmente por la demandada se realizara en Julio de 2012, como el cliente no tuvo conocimiento del error hasta mucho después de la conversión forzosa de los valores el día 4 de Octubre de 2012, la fecha que ha de establecerse como díes a quo a efectos de caducidad, en el caso de contrato valores Santander, ha de ser el 4 de Octubre de 2012, salvo que se pruebe que el cliente ha tenido conocimiento del error antes de esa fecha, hecho que no se habría no probado en el presente caso'.

De otra parte, el segundo motivo del recurso de apelación se basa en la presunta infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 218.1 LEC , 'al incurrir la Sentencia de instancia en una manifiesta incongruencia omisiva con la demanda y las pretensiones de la parte actora'; y en el mismo sentido, por infracción del artículo 24 de la CE al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues de la lectura de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda se deduciría el ejercicio de la acción subsidiaria del artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento contractual de la demandada toda vez que en este caso, si bien en la demanda no se formula expresamente con carácter subsidiario la acción de incumplimiento contractual en virtud del artículo 1.101 del Código Civil es doctrina jurisprudencial sentada que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio irura novit curia.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Felicisima y Gustavo ha de indicarse: Felicisima y Gustavo mostraron su interés, con anterioridad a la suscripción de la orden de compra, en invertir en Valores Santander por un importe de 30.000 euros, mediante la firma del documento denominado 'Manifestación de Interés Valores Convertibles' con la indicación de 'Participaciones Convertibles en Acciones' (doc. nº 3 de la contestación). Además, en este documento ya se habla de 'valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander' y conocieron la naturaleza, características y riesgos financieros de los Valores Santander, conforme reconocieron expresamente en la orden de compra (doc. nº 2 de la demanda), donde también reconocieron haber recibido y leído el Tríptico resumen de la inversión y que se había puesto a su disposición el Folleto (Nota de Valores) registrado en la CNMV que regía la operación (docs.

nos 8 y 10 de la contestación)reconocieron haber recibido el tríptico se explicativo de todas las características de la inversión, con especial énfasis en la naturaleza convertible en acciones de Banco Santander a un precio determinado y comunicado desde un principio y en la posibilidad de experimentar pérdidas en función de su cotización, que son la base del concreto error alegado en la demanda volviendo a ser informados acerca del funcionamiento del producto por medio de cartas y extractos de conversión voluntaria que les fueron enviadas con posterioridad a la contratación (docs. nos 9 y 23 a 27), no habiendo lugar a error acerca de la naturaleza canjeable y el precio predeterminado de los Valores Santander y fueron informados de la evolución negativa de la inversión, a través de la información fiscal que se le remitía de manera periódica con posterioridad a la contratación (doc. nº 5) decidiendo los recurrentes acogerse al canje voluntario de los Valores Santander en acciones en julio de 2012 de modo que la conversión tuvo lugar el 4 de julio de 2012 (doc. nº5), habiendo recibido los rendimientos anuales de la inversión y, con posterioridad los dividendos que las acciones en que se convirtieron los Valores Santander les han reportado, sin manifestar protesta alguna hasta octubre de 2016 (doc. nº 15 de la contestación) por lo que presentada la el 3 de octubre de 2016 (cuando la acción de anulabilidad habría caducado el 4 de julio de 2016), por lo que la acción estaba caducada al tiempo de su interposición, por lo que no es no es necesario entrar a analizar el fondo del asunto desestimándose el recurso Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Felicisima y Gustavo .

Cuarto.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisima y Gustavo contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa, en fecha 2 de noviembre de 2017 , debemos confirmar y confirmamos la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos