Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 143/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06044 41 1 2017 0000427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000109 /2017
Recurrente: Íñigo
Procurador: GLORIA GALAN MATA
Abogado: YOLANDA TORRES HURTADO
Recurrido: Pura , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO,
Abogado: ,
SENTENCIA Núm. 153/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
=============================== ====

Recurso Civil núm.143/2018
Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo no matrimonial núm. 109/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
===================================
En la ciudad de Mérida a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial, número 109/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el rollo de apelación núm. 143/2018, en el que aparecen, como parte apelante DON Íñigo , que ha
comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Gloria Galán
Mara y asistido por la letrada doña Yolanda Torres Hurtado y como partes apeladas, DOÑA Pura ,
que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Luisa
Fernanda Merchán Cerrato y defendida por la letrada doña Blanca María del Molino Gutiérrez y el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial núm. 109/2017 se dictó sentencia el día 27 de octubre de 2017 en cuyo fallo dice así: FALLO: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato en nombre y representación de Dña. Pura contra D. Íñigo , y se APRUEBAN LAS MEDIDAS siguientes: a) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Berta , en favor de Dña. Pura .

b) Se decreta la privación de la patria potestad respecto de D. Íñigo sobre la menor Berta que será ejercida en exclusiva por la madre de ésta Dña. Pura .

c) El padre deberá abonar a su hija LA SUMA MENSUAL DE 100 €, a través de su ingreso en la cuenta corriente designada al efecto por la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC publicado en el INE u organismo que lo sustituya, cantidad ésta a la que habrá de añadirse el 50 % de los gastos extraordinarios devengados por el cuidado de la hija menor.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Íñigo .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.



QUINTO.- Habiendo propuesto prueba en esta segunda instancia la parte actora, por auto de doce de junio pasado se admitió la documental propuesta y acompañada con el escrito de recurso y se inadmitió la prueba testifical.



SEXTO.- Firme el anterior, se señaló para deliberación y fallo para el día 11 de julio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el 27 de octubre de 2017 se acordó que la guarda y custodia de la menor Berta , de 9 años de edad en la actualidad, fuera ejercida por su madre, la demandante doña Pura . Al mismo tiempo se acordó la privación de la patria potestad respecto al padre y hoy apelante, don Íñigo y la obligación de éste de abonar alimentos en la cantidad de 100 euros mensuales actualizables.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado don Íñigo interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare la nulidad de actuaciones debiendo retrotraerse hasta la comparecencia obrante en los autos de fecha 22 de septiembre de 2017 y alternativamente se desestime la demanda respecto a la petición de privación de la patria potestad, no se fije pensión de alimentos hasta que el recurrente tenga autorización de residencia y trabajo y medios económicos para hacer frente a dicha obligación y, en cualquier caso, se fije a su favor un régimen de visitas y comunicación con su hija.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al mencionado recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega que en este proceso se ha producido una situación de indefensión del demandado en cuanto que una vez declarado en rebeldía compareció en el Juzgado poniendo en conocimiento que había solicitado la designación de abogado de oficio y sin embargo el Juzgado no procedió a la suspensión del juicio, de modo que no pudo comparecer en la vista con el preceptivo abogado y proponer los medios de prueba.

El motivo no puede ser estimado.

Efectivamente, el demandado don Íñigo fue emplazado en debida forma el 8 de junio de 2017 (tras varios intentos infructuosos) y al no comparecer en el plazo de veinte días establecido en el artículo 753 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2017, señalándose la vista oral para el 28 de septiembre siguiente, lo que le fue debidamente comunicado como consta al folio 53 de las actuaciones.

6 días antes de la vista oral, el 22 de septiembre, el denunciado comparece en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 y comunica que ha solicitado por correo el nombramiento de abogado y procurador de oficio al Colegio de Abogados de Badajoz, sin que aportara documento alguno que lo acreditara, ni solicitara la suspensión del proceso. Es más, en la propia comparecencia se le hace saber al demandado: 'se informa que deberá acreditar y aportar a la mayor brevedad posible justificante de dicha solicitud'.

Ninguna justificación aportó el demandado, ni ese día, ni con posterioridad.

El juicio se celebró sin la asistencia letrada del demandado, aunque sí con su presencia, dictándose a continuación sentencia.

La petición de asistencia jurídica gratuita no se presenta en el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Badajoz hasta el 15 de diciembre de 2017 según consta en el folio 66 de las actuaciones, justo después de que se notificara al demandado la sentencia dictada en autos, acordando ese mismo día el Letrado de la Administración de Justicia la suspensión del proceso y su reanudación una vez que se procedió a la designación provisional de los profesionales De acuerdo con el artículo 16 núm. 1 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , '1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas ...' Y ese plazo no es otro que el de tres días fijado en el artículo 33 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En suma, el demandado cuando comparece en el Juzgado diciendo que ha pedido la justicia gratuita miente, porque nada acredita, ni puede. La petición de asistencia jurídica gratuita no la hace hasta tres meses después, cuando recibe la sentencia dictada en la instancia. No acredita, porque no puede, que ha hecho la solicitud. No solicita la suspensión del juicio. Y hace la petición cuando han pasado más de tres meses desde que fue emplazado, con una finalidad claramente dilatoria y mendaz.

Si se ha producido indefensión es imputable a la desidia e indolencia del propio demandado.



TERCERO.- En segundo lugar, y de forma alternativa, se alega la infracción de los artículos 154 , 156 y 160 del Código Penal y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto error en la valoración de la prueba.

Se indica que la privación de la patria potestad ha sido impuesta como sanción, sin que se haya alegado ni probado que la privación de la patria potestad suponga algún beneficio o conveniencia para la menor. Valora la prueba en cuanto la relación que tuvo con su hija una vez que se separó de la madre cuando la menor tenía año y medio, visitas que realizaba utilizando a la abuela paterna.

El párrafo primero del artículo 170 del Código Civil dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Ciertamente, la jurisprudencia ha interpretado tal precepto de forma restrictiva, exigiendo que el incumplimiento sea grave y reiterado, así como que la privación sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en provecho de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 621/2015, de 9 de noviembre y 711/2016, de 25 de noviembre ). Y es que el ejercicio de la patria potestad más que una obligación o un derecho es una función de amplio contenido, cuyo objetivo principal es el bienestar del menor.

Para alcanzar dicho fin, los padres deben cumplir los deberes impuestos en el artículo 154 del Código Civil : su inobservancia de forma constante, grave y en perjuicio del hijo se sanciona con la privación de la potestad.

En el presente caso, en la sentencia de instancia se hace constar (y en realidad no se niega por la parte demandada), un grave incumplimiento de don Íñigo en la relación con su hija Berta de 9 años en la actualidad, así como la nula implicación de éste en el cuidado de aquella, tanto en lo personal como en lo patrimonial. El demandado se ha desentendido completamente en la crianza y educación de su hija y no ha abonado nunca cantidad alguna para su manutención como reconoce en el propio recurso de apelación. Manifiesta que atendía a las necesidades de su hija procurando alimentos a través de la abuela, pero que la madre quería 'el dinero' (sic) y considera negligente la actuación de la madre por no haber nunca solicitado pensión de alimentos. Dicha alegación no puede sino sorprender, porque si no conoces la situación de la niña y sus necesidades desde que era muy pequeña, lo lógico es atender a sus necesidades básicas, y nada mejor que una prestación económica, sin necesidad de que se reclame judicialmente. La relación con su hija ha sido nula desde hace unos cinco años (cuatro años según el recurrente), de modo que ni la conoce, ni ésta conoce a su padre y no podido mantener la lógica relación emocional y sentimental.

Se ha demostrado (y se reconoce) que el recurrente viene haciendo una dejación total de sus obligaciones paterno-filiales, en concreto de los deberes que le impone el artículo 154 del Código Civil . No tiene contacto con su hija desde hace años, no consta que haya intentado verla ni comunicar con ella, no ha abonado ni abona pensión de alimentos alguna, ni siquiera sabe el día que ha nacido o el año escolar que cursa, como se acreditó en la vista oral, etcétera. Tan reprobable abandono de su función parental ha de acarrear necesariamente las consecuencias del artículo 170. Y es que tal conducta no es disculpable por más que se culpe a la madre de esa falta de relación, pues para eso existen los Tribunales de Justicias. Y ello siempre se hace en beneficio de la menor, en cuanto que en nada puede ayudarla que un desconocido, por más que sea su progenitor, se introduzca repentinamente en su vida y pueda tomar decisiones relevantes en orden a su educación, domicilio, aspectos sanitarios, etc.

En suma, compartimos con la madre y con el Ministerio Fiscal que, en el estado actual, de una hija que no ha tenido desde hace años relación con su padre, de un padre que la ha tenido por completo abandonada, el mantenimiento de la patria potestad a favor del padre sería sin duda más perjudicial para ella. La privación de la patria potestad no tiene naturaleza sancionadora: su finalidad principal es proteger a la menor, evitar los peligros y los riesgos que puede suponer para ella el ejercicio de la patria potestad por parte de quien se ha desentendido gravemente de su cuidado y atención y no ha hecho nada para procurarle una formación integral.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 14/2017, de 13 de enero , el interés de menor debe estar siempre presente cuando se aplica el artículo 170 del Código Civil y únicamente cuando, pese a los incumplimientos del progenitor, la privación sea inconveniente para el hijo puede descartarse tal medida.

En fin, se dan en este caso todos los presupuestos para la acordar la privación de la patria potestad, razón por la cual la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto. Solo añadir que esta decisión, en su caso y siempre que sea en beneficio de la hija, podrá revertirse cuando cesen las causas que la han motivado.



CUARTO.- Subsidiariamente se solicita en interés de la menor que se establezca un régimen de comunicación y visitas en el modo que considere más conveniente la Sala, o en su caso se realice a través de un punto de encuentro familiar un día a la semana y no inferior a dos horas conforme a los artículos 158, 6 º y 160 del Código Civil .

La actora y recurrida se opone a la petición alegando en esencia que al rebelde le está vetado plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, señalando que el debate en la segunda instancia se circunscribe al objeto de la primera instancia, en cuanto que se vulneraría el principio de igualdad. Cita al efecto la doctrina de nuestros Tribunales.

Ciertamente, no puede la parte apelante vía recurso modificar introduciendo alegaciones nuevas que no fueron realizadas en la primera instancia y distintas a los términos en los que articuló su oposición; en este caso una simple oposición a los hechos al haber sido declarado en rebeldía el demandado (ex artículo 496 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dichas alegaciones nuevas no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli que contempla el artículo 412 de la Ley Procesal Civil , dado el ámbito al que se limita el recurso de apelación según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No sería lícito ahora introducir inéditos motivos de defensa frente a la pretensión de la actora, ya que en la segunda instancia sólo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera. De no entenderlo así se estaría tolerando una situación de verdadera indefensión para la parte contraria la cual, frente a excepciones traídas a colación extemporáneamente, se encontraría privada de la oportunidad de rebatirlas con argumentos y, sobre todo, mediante la proposición y la práctica de las pruebas de que acaso disponga para desvirtuarlas.

El recurso de apelación es, por naturaleza, el medio que la Ley otorga al litigante para corregir la enmienda de algún yerro en que haya incurrido el Juez a quo, que le produzca agravio o perjuicio, por lo que, estando proscrito en nuestro Ordenamiento Procesal el sistema del 'ius bonorum', no se pueden variar los términos de la segunda instancia, mediante el planteamiento de cuestiones nuevas no traídas a debate en la primera.

Ahora bien, todo esto que desde el punto teórico y general está muy bien, quiebra en los procesos de familia por los intereses en juego. Por ello interviene el Ministerio Fiscal. Por ello el artículo 752 núm. 1 de la Ley Procesal Civil establece: 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento '.

Solo faltaría que se perjudicara el superior interés de un menor por una cuestión procesal meramente formal. Por ello han de interpretarse de forma flexible las reglas sobre preclusión de alegaciones y admisión de medios de prueba ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, núm. 160/2017, rec. 72/2015 y 27 de enero de 2014 núm. 4/2014, rec. 1712/2012 ).

Y a la vista de lo establecido en el artículo 160 núm. 1 del Código Civil , prima el interés superior del menor, considerando por este Tribunal que ese interés favorece una relación normal con el progenitor. Esa relación no puede establecerse de forma súbita, sino mediante un régimen progresivo.

Antes que establecer un régimen de comunicación, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, núm. 251/2018, rec. 4632/2017 , es preciso que el padre conozca primero a su hija y luego valorar la oportunidad de establecer unos vínculos siempre que sea posible y positivo para la niña, recabando su fuera necesario los informes correspondientes.

Dicho régimen progresivo consistirá en la posibilidad de que el padre don Íñigo se relaciones con su hija Berta una vez cada quince días durante dos horas en un punto de encuentro familiar debidamente supervisadas dichas visitas. Transcurridos tres meses, tras los informes correspondientes del punto de encuentro, el Juzgado podrá establecer un régimen progresivo de visitas y comunicaciones, bien en el punto de encuentro, bien sin necesidad de auxiliarse de él, hasta fijar un régimen ordinario de visitas, siempre que así lo demande el interés superior de Berta

QUINTO.- Finalmente, se discute la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia consistente en 100 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se alega que el recurrente no tiene en la actualidad de medios económicos, careciendo de permiso de residencia y trabajo por lo que no puede llevar a cabo ninguna actividad lucrativa.

El motivo no puede ser estimado.

Aparte de que el recurrente no aporta ningún dato sobre su situación económica, sus manifestaciones contradicen la prueba obtenida a través del punto neutro judicial en la que consta: 1º que don Íñigo tiene número de identificación de extranjeros, por lo que muy probablemente tiene permiso de residencia; 2º, tiene número de la seguridad social; 3º, ha tenido diversas actividades retribuidas desde el año 2013 con 788 días de cotización a la seguridad social; 4º, cobra en la actualidad la prestación por desempleo en cantidad de 22,82 euros diarios y 5º, posee dos cuentas bancarias.

100 euros al mes es cantidad exigua para cubrir el mínimo vital de una niña de 9 años, por lo que ha de ser confirmada la sentencia en este punto.



SEXTO.- Dado el carácter especial de este proceso no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Íñigo , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Gloria Galán Mara y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Pura , representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial núm. 109/2017 el día 27 de octubre de 2017, ACORDANDO un régimen progresivo de visitas del padre respecto a su hija, que consistirá en la posibilidad de que el padre don Íñigo se relaciones con su hija Berta una vez cada quince días durante dos horas en un punto de encuentro familiar debidamente supervisadas dichas visitas. Transcurridos tres meses, tras los informes correspondientes del punto de encuentro, el Juzgado podrá establecer un régimen progresivo de visitas y comunicaciones, bien en el punto de encuentro, bien sin necesidad de auxiliarse de él, hasta fijar un régimen ordinario de visitas, siempre que así lo demande el interés superior de Berta .

Se desestima el recurso en todo lo demás.

No se hace pronunciamiento especial de las costas de esta alzada.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.