Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 595/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N1025 0C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2014 0001825
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000019 /2017
Recurrente: Salvadora
Procurador: MARIA TERESA GARCIA SERRANO
Abogado: ESTEFANIA AQUINO SALAMANCA
Recurrido: Epifanio . MINISTERIO FISCAL
Procurador: GEMA MARIA APARICIO TORRES
Abogado:
SENTENCIA Nº 153
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUD AD REAL, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000019 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000595 /2017, en los que aparece como parte apelante, Salvadora , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TERESA GARCIA SERRANO, asistido por el Abogado D.
ESTEFANIA AQUINO SALAMANCA, y como parte apelada, Epifanio representado por el Procurador de los

tribunales, Sr./a. GEMA MARIA APARICIO TORRES, asistido por el Abogado D. JOSE MENESES, sobre
modificacion medidas con relación hijos ext., siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. MARIA PILAR
ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Meneses Navarro, en nombre y representación de D. Epifanio , frente a Dª. Salvadora representada por la Procuradora Dª Paloma Pérez Pedrero, en solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia 30 de enero de 2015 dictada por este mismo Juzgado en proceso sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos, seguidos con el número 453/2014, atribuyendo la guarda y custodia de Luis a su padre D. Epifanio , fijándose el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: 1.- Salvadora estará en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes en que se producirá la recogida del niño, hasta las 18 horas del domingo en que se producirá la devolución.

2.- Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando un fin de semana vaya unido a otros días festivos, constituyendo un 'puente'. En caso de puente, el régimen es el siguiente: dos de cada tres puentes escolares del menor los pasará con la madre, y el tercero con el padre, de forma que los dos próximos puentes que se produzcan después de la notificación de esta resolución, el niño los pasará con la madre y el tercero con el padre, y así sucesivamente. A falta de acuerdo entre los progenitores, en los puentes cuyo disfrute corresponda a la madre, el niño será recogido a las 18 horas del día en que finalicen las clases, y la devolución se producirá a las 18 horas del último día del puente. Una vez que concluya cada puente, el menor pasará el fin de semana siguiente al puente con aquel progenitor con el que no hubiera estado el puente anterior, reanudándose seguidamente la alternancia de los fines de semana prevista en el apartado 1. 3.- Las vacaciones escolares del menor en Semana Santa se dividirán en dos periodos de forma que pasará el menor uno con el padre y otro con la madre. Los años impares elegirá el padre y los años pares la madre.

En consecuencia, la próxima Semana Santa (año 2018) será la madre quien elija cuál de los dos periodos pasará con su hijo. En el periodo cuyo disfrute corresponde a la madre, el niño será recogido a las 10 horas del primer día de ese periodo, y la devolución se producirá a las 18 horas del último día del periodo.

4.- Las vacaciones escolares del menor en Navidad se dividirán en dos periodos iguales, de forma que pasará el menor uno con el padre y otro con la madre. Uno de esos periodos deberá comprender Nochebuena y Navidad, y el otro Nochevieja, Año Nuevo y Reyes. Los años pares elegirá el padre y los años impares la madre. En consecuencia, la próxima Navidad (año 2017) será la madre quien elija cuál de los dos periodos pasará con su hijo. En el periodo cuyo disfrute corresponde a la madre, el niño será recogido a las 10 horas del primer día de ese periodo, y la devolución se producirá a las 18 horas del último día del periodo.

5.- Las vacaciones de verano del menor se dividirán en tres periodos: el primero, abarcará desde el fin de curso del menor hasta el día 21 de julio. El segundo, desde el 22 de julio hasta el día 16 de agosto inclusive.

El tercero, desde el día 17 de agosto hasta el inicio de las clases en septiembre.

La madre estará en compañía del menor dos de esos tres periodos. Los años pares, en primer lugar la madre elegirá el primer periodo que quiera estar en compañía de su hijo. A continuación elegirá el padre qué periodo de los dos restantes desea pasar con su hijo. Finalmente el tercer periodo que quede lo pasará con la madre.

En los años impares, el padre elegirá qué periodo de los tres desea pasar con su hijo. La madre pasará ese año con su hijo los otros dos periodos no elegidos por el padre. En cada periodo que le corresponda a la madre, el niño será recogido a las 10 horas del primer día de dicho periodo, y la devolución se producirá a las 18 horas del último día del referido periodo. 6.- Durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano no regirá el régimen de visitas ordinario especificado en el apartado 1, ni el previsto para los puentes previsto en el apartado 2.

7.- La madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Se fija en 200 euros mensuales la suma que deberá abonar Salvadora en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo. Dicha cantidad será ingresada por la demandada en la cuenta bancaria que designe el padre con carácter anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes y será actualizada anualmente de conformidad a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La madre contribuirá asimismo al 50% en todos aquellos gastos extraordinarios que pudieran afectar al hijo, tales como gastos quirúrgicos, odontológicos, matrícula escolar, material escolar, comedor escolar, actividades extraescolares, seguro médico privado y otros cualesquiera de similar carácter Se mantienen en su integridad todas y cada una de las restantes medidas objeto de aquel pronunciamiento de 30 de enero de 2015. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.- Noti ficada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandado, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la apelante, en primer lugar, la atribución de la guarda y custodia del menor al padre, pues aduce que concurre error en la valoración de la prueba relativa a las circunstancias concurrentes, en cuanto aduce no se considera la existencia de un previo acuerdo entre los progenitores, el hecho de que no resulta usual que durante una estancia temporal de la madre en Rumanía, asumiera la guarda el padre, o que el interés del menor resida en el mantenimiento de la convivencia paterna, cuando lleva un año bajo dicha guarda. Apela a la valoración de la prueba testifical, y entiende erróneo el razonamiento de la sentencia en cuanto afirma que el padre aprovechó una salida del País de la apelante, para instar la modificación de medidas sobre la custodia, por lo que entiende no han de ser modificadas, manteniendo la guarda y custodia materna.



SEGUNDO.-El capítulo primero de la Ley de Protección Jurídica del menor tiene por objeto el ámbito y aplicación del interés superior del menor, disponiendo en su artículo primero que sus disposiciones serán aplicables a todos los menores de 18 años en el territorio español y estableciendo en su artículo segundo que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.' Igualmente refiere los criterios generales que han de tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como los que pudieran estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre ellos resaltamos la protección de su derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, ya no solo físicas y educativas, sino también emocionales y afectivas (apartado a), la valoración de sus deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. (apartado b); la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

De igual forma, en su apartado tercero se establecen los parámetros o elementos generales para ponderar dichos criterios: a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Aplicando los criterios y elementos de ponderación así reseñados hemos de concluir que la situación apreciada y constatada, no infiere una alteración tal de lo examinado que conduzca a entender proceda modificar la situación de guarda y custodia del menor, no revelándose circunstancia que así lo aconseje. La Sentencia de Primera Instancia, lejos de no valorar la prueba practicada en interés del menor, contrariamente así lo hace, partiendo de que el interés del menor no tiene que coincidir con el de la progenitora apelante, en cuanto no resulta favorable para el menor los cambios sucesivos de guarda del mismo. El cambio de custodia producido a favor del padre, deriva en una circunstancia objetiva, al haber salido del País la madre, asumiendo de facto la guarda el mismo, y lo que no puede pretenderse es que al regreso de la madre, adaptado ya el menor a las nuevas circunstancias por el transcurso de más de un año a fecha de la sentencia, se considere favorable para sus intereses un nuevo cambio. Por ello, por mucho que se apele a la testifical de la abuela, o se hagan referencias respecto a otra hija de la apelante, lo cierto es que la Sentencia tutela adecuadamente el interés del menor de edad, en una valoración de la prueba que aquí hemos de ratificar.

De igual forma, la apelación al interés de la menor en convivir con su hermana de un solo vínculo, no justificaría su variación; en primer lugar, porque se informa no afectada dicha relación en la actualidad, ya que se manifiesta que las relaciones entre hermanas.

Añade asimismo la recurrente, en otro apartado de recurso, que no se ha considerado la inestabilidad del padre, tanto en cuanto al pago de la pensión alimenticia para la menor, como al haber sido autor de violencia de género contra la recurrente. Afirma que para acreditarlo aporta documental en el acto de la vista. Sin embargo, dicha documental son dos autos, dictados en diligencias urgentes, ante respectivas denuncias por amenazas, uno de orden de protección ante la denuncia interpuesta por la apelante, de fecha 28 de mayo de 2014, y otro auto de seis de septiembre de 2014, en el que igualmente se acuerda la prohibición de residencia con base en otra denuncia interpuesta por la hoy apelante, habido el tiempo transcurrido y no informándose de otras circunstancias. No existe dato en autos que evidencie una situación de inestabilidad en el padre en relación con la guarda de la menor.

Se entiende, pues, procedente, ratificar lo dispuesto en la Sentencia de Primera Instancia.



TERCERO.- La segunda cuestión objeto de recurso es la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia, entendiendo desproporcionada la fijación de dos cientos euros diarios, ya que se encuentra como demandante de empleo, instando quede fijada en noventa euros, entendiendo la misma como mínimo vital. Jurisprudencial y doctrinalmente se viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y mayores de edad; en cuanto la obligación alimenticia de los menores es una obligación inherente a la patria potestad, con dimensión constitucional, en cuanto recogida la protección integral de los hijos menores en el Art. 39 de la Constitución Española. Se afirma así que el deber de alimentos a los hijos menores concurre siempre, siendo obligación propia de la paternidad el sustento alimenticio de los menores, tanto el deber de prestarlos como el deber de procurarlos. Se reitera que el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la CE , y 110 y 154.1 del CC , presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del CC y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno filial, ( artículo 110 CC ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152.2 del CC , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos '.

Por ello, el aludido principio de proporcionalidad al caudal del que debe prestar alimentos ha de ser matizado.

Si bien es cierto que la cantidad no resulta excesiva para las necesidades de la menor, atendida la precariedad laboral de la hoy apelante, se entiende procedente, ya que consta se encuentra como demandante de empleo, establecer dicho mínimo en la cantidad de 100 euros mensuales.

QUIN TO- Estimándose en parte el recurso, y dada la materia, no ha lugar a realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas correspondientes al mismo.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

García Serrano, en nombre y representación de Salvadora , asistida del letrado Sr. Aquino Salamanca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas en relación a los hijos núm.19/17, seguidos en su contra a instancias de Epifanio , representado por la Procuradora Sra. Aparicio Torres y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia se revoca en parte la Sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2017, en el único particular de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la menor de edad en la cantidad de 100 EUROS, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Resolución apelada y sin efectuar especial declaración en cuanto a las costas correspondientes al mismo.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.