Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 76/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0001104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: Juan
Procurador: NURIA BECKER FERNANDEZ-LLAMAZARES
Abogado: RICARDO GAVILANES FERNANDEZ-LLAMAZARES
SENTENCIA NUM. 153/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a ocho de mayo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 76/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANKIA SA, representada por la Procuradora Dª. Ana García Guaras, asistida por la
Abogada Dª. Miriam Susana Ruiz de la Prada Abarzuza, y como parte apelada, D. Juan , representado
por la Procuradora Dª. Nuria Becker Fernández- Llamazares, asistido por el Abogado D. Ricardo Gavilanes
Fernández-Llamazares, sobre anulabilidad por vicio en el consentimiento, error, respecto a un contrato de

adquisición de participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ
DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de julio de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo demanda formulada por la procuradora Sra. Becker Fernández-Llamazares, en nombre y representación de DON Juan frente a BANKIA S.A., y en su virtud, declaro la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 22/05/2009, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es la demandada a la demandante 24.000 €, y la actora a la demandada los intereses brutos percibidos, más el interés legal de dichas sumas desde la suscripción o los ingresos, con imposición de las costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 30 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales.

Por D. Juan , se formuló demanda frente a 'Bankia, S.A.' ejercitando una acción de nulidad por infracción de normas imperativas, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento, error, respecto a un contrato de adquisición de participaciones preferentes denominado 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009' por importe de 24.000 euros celebrado entre las partes con fecha 22 de mayo de 2009; subsidiariamente también, ejercita una acción de resolución contractual, con el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, derivados de una mala praxis en la comercialización de las Participaciones Preferentes por infracción grave del deber de información.

La demandada alegó falta de competencia funcional y objetiva del juzgado de primera instancia para enjuiciar las resoluciones del FROB, falta de legitimación pasiva respecto del canje por acciones ordenado por el FROB, la caducidad de la acción de anulabilidad, la existencia de información suficiente, la inexistencia de vicio o defecto en la contratación, y niega la infracción de las normas imperativas denunciadas, así como la improcedencia de la resolución contractual por incumplimiento con la consecuente acción de responsabilidad por daños y perjuicios.

La sentencia recurrida, estima la excepción de caducidad respecto de la acción de anulabilidad, y acoge la acción de resolución contractual, ejercitada subsidiariamente, y declara la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 22/05/2009, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es la demandada a la demandante 24.000 €, y la actora a la demandada los intereses brutos percibidos, más el interés legal de dichas sumas desde la suscripción o los ingresos, con imposición de las costas a la demandada, pronunciamiento del que discrepa la demandada que interpone recurso de apelación alegando, como motivo del mismo, infracción del art. 1.124 del Código Civil y doctrina y jurisprudencia interpretativas.

La parte actora se opone al recurso e impugna la sentencia al entender que ha existido una incorrecta valoración de la prueba a la hora de apreciar la caducidad respecto de la acción de anulabilidad.



SEGUNDO. -Naturaleza y características del producto .

En primer lugar, ha de significarse, que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Ademá s es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España) '.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes , los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

TERCE RO. - Acción de resolución contractual.

Se alega por la demandada recurrente que la sentencia de instancia, estima la pretensión de resolución fundamentándola a partir de la ausencia de suficiente y veraz información precontractual, la cual no puede considerarse como una obligación contractual que permita instar la resolución de un contrato y, mucho menos, estimarla.

Señala la STS de 13 de septiembre de 2017 que: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento' y, continua, '[..] es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm.

654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual '.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos conduce a estimar el motivo de recurso y declarar que la acción de resolución contractual por incumplimiento no puede prosperar.



CUARTO. -Caducidad de la acción de anulabilidad.

Manti ene la parte actora, en su escrito de impugnación, que ha existido una incorrecta valoración de la prueba a la hora de apreciar la caducidad respecto de la acción de anulabilidad entendiendo que el 'dies a quo' para interponer la correspondiente acción de anulabilidad, empezaría a computarse desde el día 23 de mayo de 2013, fecha ésta en la que las Participaciones Preferentes se convirtieron, obligatoriamente, en acciones de Bankia y no desde finales de julio de 2012, ya que en esa fecha todavía el actor no era consciente de error padecido al indicarle los propios empleados del banco que estaban buscando una solución para devolverle el dinero y que, así las cosas, los 4 años de caducidad finalizarían el 23 de mayo de 2017, por lo que, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el día 10 de febrero de 2017, la acción de anulabilidad no estaría caducada.

Nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, de ahí que la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

La cuestión que se plantea, por tanto, es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

Señala la STS de 12 de enero de 2015 que: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Doctrina que reitera la STS nº 218/2017, de 4 de abril , al señalar que: 'Es ta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: «Re specto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y la STS de 25 de octubre de 2017 que declara: ' Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se sigue la estimación del motivo del recurso pues se considera que no fue hasta la conversión de las participaciones en acciones cuando la parte actora alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, lo que ocurrió con fecha 23 de mayo de 2013, por lo que es claro que al momento de interposición de la demanda (10 de febrero de 2017) la acción no estaba caducada.

En cuanto a la afirmación que se hace en el hecho séptimo de la demanda de que ' No es hasta finales de julio de 2012, cuando mi mandante se enteró de la realidad del producto, al percatarse que no había recibido los intereses correspondientes por lo que acudió a la sucursal donde le informaron que era imposible hacer líquidas las participaciones preferentes, pero que, no obstante, estaban buscando soluciones para devolverles el dinero. Transcurrido cierto tiempo sin que se devolviera ninguna cantidad se informa al demandante que su capital había sido transformado en acciones ', entendemos que la misma, a falta de mayores explicaciones sobre la información que en dicho momento se hubiera podido facilitar al actor por parte de los empleados de la demandada, y de la que se carece al no haberse interesado el interrogatorio de aquel ni propuesto testifical alguna al respecto, no resulta concluyente en el sentido de permitir afirmar que el actor obtuvo en ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, máxime cuando se añade que se le dijo que ' estaban buscando soluciones para devolverles el dinero'.

Por lo expuesto el motivo se estima lo que conduce a que deba entrar a examinarse la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

QUINT O. -Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las participaciones preferentes y Deber de Información. Carga de la Prueba.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que ' las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito ', para concretar a continuación que deben facilitar ' información completa y clara ' y que entre ' las exigencias de claridad y precisión en la información ' se debe entender comprendida la necesidad de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' . Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que el actor debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que, para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

Dicho esto, se alega por la demandada-recurrente que se facilitó al actor información sobre el producto que contrataba y suscribió un reconocimiento expreso del riesgo (documento nº 2 de la contestación), y asimismo se le hizo entrega del tríptico resumen de información de las participaciones preferentes (Documento nº 3 de la contestación).

Pues bien, la conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como era el actor que, según se manifiesta en la demanda tiene en la actualidad 78 años de edad y tiene como profesión habitual la de profesor. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas.

Por otra parte, la simple lectura del expresado Resumen de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II de mayo de 2009, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

Por otra parte, cierto es que, se hizo entrega al actor del antedicho Tríptico Resumen de la emisión de participaciones preferentes, pero no lo es menos que tal entrega se hizo al momento de la contratación (22-05-2009), según la fecha que figura en el mismo, y que es la misma que figura en el documento precedente donde D. Juan manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado, siendo evidente que para que la misma resultara útil en orden a que el inversor estuviera en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada le resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, en cualquier caso, dicha entrega debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, y que la entrega, en dicho momento, hacía por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en los citados documentos.

Tampoco consta que, al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, el actor suscribiera el llamado test de conveniencia, pues el aportado se corresponde al producto P. PREF. ENDESA (documento nº. 3 de la demanda) el que, además, lo fue mediante la cumplimentación de casilleros de una aplicación informática, sobre respuestas predeterminadas y no personalizadas. Además, y dado que la iniciativa para la contratación del producto partió de la propia entidad bancaria, según resulta de lo manifestado por el actor, no contradicho por la demandada, es lo cierto que no debió haberse obviado tampoco el imprescindible test de idoneidad, que en absoluto puede considerarse rellenado por el test de conveniencia efectuado para el producto señalado.

Conforme a ello, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos y, dado que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de la demandante.

En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda de que si se le hubiese informado adecuadamente y lo hubiese procesado y comprendido bien, el demandante no hubiera en sus condiciones arriesgado sus ahorros y aceptado los riesgos, en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizársele la recuperación del dinero.



SEXTO . -El Error como vicio del consentimiento .

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Per o conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobretodo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Todo lo expuesto implica que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes, de fecha 22-05-2009, orden de compra de valores nº 85130690015, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado.

SEPTI MO. -Efectos de la nulidad declarada.

Finalmente y en cuanto a los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, los mismos vienen determinados 'ope legis' por el art. 1303 CC , que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos brutos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses, así como el resultado del canje voluntario acordado posteriormente y que se ve afectado por la declaración de nulidad del contrato inicial.

OCTAV O. - Dada la estimación tanto del recurso interpuesto por 'Bankia, S.A.', como por D. Juan no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ). En cuanto a las causadas en primera instancia se mantiene la condena impuesta a la parte demandada al haberse estimado íntegramente la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Bankia, S.A.', como por la de D. Juan , contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de León , en autos de Juicio Ordinario nº 441/2017, de los que este Rollo dimana, y con revocación de aquella, y estimando como estimamos la demanda formulada por D.

Juan contra 'Bankia, S.A.', declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22/05/2009, orden de valores nº 851306900015, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, esto es la demandada a la demandante 24.000 € más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, y el actor a la demandada los intereses brutos percibidos más el interés legal del dinero desde las fechas de sus respectivos pagos y el producto del canje, con imposición a la demandada de las costas caudas en primera instancia a la demandada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por ambos recursos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por ambos recurrentes.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.