Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 367/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00153/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0002801
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Benjamín , María Antonieta
Procurador: MONICA SEXTO RIVAS, MONICA SEXTO RIVAS
Abogado: JAVIER PEREZ BATALLON, JAVIER PEREZ BATALLON
SENTENCIA 153/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457/2016 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367/2017 , en los que
aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A ., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE y asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, y como parte apelada-impugnante, Benjamín y María Antonieta , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. MONICA SEXTO RIVAS y asistido por el Abogado D. JAVIER PEREZ
BATALLON, sobre acción de nulidad contractual. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha diez de febrero de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sexto Rivas actuando en nombre y representación de doña María Antonieta y de don Benjamín :== 1. Debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas emitidas por la entidad Caixa Galicia (en la actualidad a Banca), suscritos entre don Benjamín y doña María Antonieta con la entidad demandada en fechas 2 de mayo de 2005, 2 de diciembre de 2005, 9 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2010, así como la de todos los contratos anteriores o posteriores relacionados o vinculados con las órdenes de compra antes relacionadas.== 2. debo CONDENAR Y CONDENO a 'NOVAGALICIA BANCO S.A' (en la actualidad ABANCA, SA) a pagar a doña María Antonieta y a don Benjamín la cantidad de 29318,86 €, omnicomprensiva del principal pendiente de abono y de los intereses del art. 1.303 del Código Civil , desde la fecha de ejecución de los contratos antes indicados hasta la fecha de la sentencia.== A dicha cantidad deberán añadirse los intereses procesales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento Civil que se hayan devengado por dicha suma desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.== 3. Don Benjamín y doña María Antonieta deberán restituir a la entidad NCG, SA (actual ABANCA) los intereses brutos percibidos de cada una de las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por ellos suscritas, que, conforme la certificación aportada a autos, ascienden, s.e.u.o, a SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, más los intereses que produjo dicha cantidad de conformidad con lo estipulado en los artículos 1100 y 110 del Código Civil y 576 de la LEC .== SE IMPONEN LS COSTAS A LA ENTIDAD DEMANDADA.', que ha sido recurrido por la parte ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., habiéndose alegado por la contraria, Benjamín y María Antonieta , oposición al recurso e impugnación de sentencia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veinte de abril de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO .- Contra la sentencia de 10 de febrero de 2017 , en la que se estimó la demanda y se declararon nulos los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de la litis, se ha formulado recurso de apelación por la entidad bancaria demandada referido a dos extremos: la infracción del artículo 1301 del Código Civil al no acogerse la excepción de caducidad conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable; y subsidiariamente la infracción del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Código Civil dado que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previo a la contratación.

La parte demandante, ahora apelada, se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción Considera la entidad recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al no haberse declarado la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio que ejercitan los actores, toda vez que los valores litigiosos quedaron afectados por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el consejo de administración de la entidad comercializadora (entonces NCG Banco SA), acuerdo que fue puesto en conocimiento de la CNMV mediante comunicación de hecho relevante en fecha 30 de marzo de 2012, indicando la apelante que tal suspensión de remuneraciones derivada de las pérdidas constatadas en los resultados de la entidad del ejercicio 2011 tuvo una amplia difusión por lo que comenzaron las movilizaciones de los afectados y el llamado problema de las preferentes y subordinadas se convirtió en un hecho notorio. Y así concluye que cuando se ejercitó la acción de nulidad, el día 2 de junio de 2016, ya había transcurrido con exceso el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301.

La parte apelada manifiesta que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho octavo, consideró que los contratos litigiosos eran nulos de pleno derecho y, por tanto, no cabe hablar de caducidad de la acción. Sin embargo la lectura íntegra de la sentencia evidencia que se trata de un mero error consignado en dicho fundamento porque la resolución ha analizado la anulabilidad de los contratos como error vicio del consentimiento, tal como se pedía en la demanda, por lo que procede analizar nuevamente la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria.

Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, en la que no se contiene un pronunciamiento expreso acerca de si debe ser considerado un plazo de caducidad o prescripción.

La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de Pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm.

376/15, de 7 de julio ; núm. 489/2015, de 16 de septiembre ; núm.102/16 de 25 de febrero , núm. 435/2016, de 29 de junio ; núm. 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; núm. 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero .

Respecto de las participaciones preferentes, la STS (1ª) de 4 de abril de 2017 aplicó la citada jurisprudencia con inicio del cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.

Y la STS (1ª) de 27 de febrero de 2017 consideró que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Además en el recurso de apelación se invoca la STS (1ª) núm. 734/2016, de 20 de diciembre en la que se indica: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Así pues debemos partir de la evolución jurisprudencial mencionada y de la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen a título de ejemplo aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes, como pretende la apelante.

En el caso enjuiciado, como ya hemos tenido ocasión de afirmar en la sentencia de 13 de noviembre de 2017 para un supuesto similar, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha en que tiene lugar la intervención del FROB o en aquella en que se realiza la comunicación a la CNMV de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, como pretende la entidad bancaria, porque no es en ese momento cuando llega al conocimiento de los clientes, salvo que el banco se lo hubiera comunicado simultáneamente a estos con las explicaciones precisas para hacerlos salir de su error, comunicación que no realizó, por lo que, no es al menos hasta la fecha en que los actores efectúan su reclamación al Instituto Gallego del Consumo el 27.09.2012, cuando debemos considerar probado su conocimiento del error en su consentimiento por lo que el dies a quo para el cómputo de la acción será tal fecha y, por tanto, en la fecha de presentación de la demanda, 2 de junio de 2016, no había transcurrido el plazo de cuatro años de ejercicio de la acción.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO .- Restitución de prestaciones Subsidiariamente, se plantea la infracción de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil El motivo debe ser estimado porque la sentencia apelada no respeta totalmente el criterio jurisprudencial establecido en la STS núm. 716/2016 de 30 de noviembre . Así la entidad bancaria deberá devolver la cantidad invertida con sus intereses desde la fecha del contrato hasta las fechas del respectivo canje y venta de acciones en que solo producirán intereses las cantidades restantes hasta su completo pago. El demandante devolverá las cantidades que ya ha obtenido a través de dichas operaciones, así como la cantidad recibida en concepto de cupón corrido, sin intereses, más los rendimientos brutos obtenidos con sus intereses

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 LEC no procede hacer especial imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada, si bien con la restitución de prestaciones acordada en el fundamento tercero de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.