Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 749/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0003526
Recurso de Apelación 749/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 78/2016
APELANTE: Dña. Noemi
PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
78/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid a instancia de Dña. Noemi como parte
apelante, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra BANKIA
SA y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/07/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Doña Noemi contra Bankia S.A. declaro la nulidad, por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Bancaja Serie A, por importe de 124.800 euros y participaciones preferentes de Bancaja Serie B, por cuantía de 6.000 euros (cuyas fechas se desconocen) suscritas por los padres de la demandante Don Gustavo y Doña Adelina .

En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión donada a la demandante, 71.400 euros con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción de los productos y ésta, simultáneamente, procederá a la devolución de las preferentes (de las acciones canjeadas por Resolución de 16 de abril de 2.013, de la Comisión Rectora del FROB), así como a la restitución de los rendimientos (brutos, no netos pues son los abonados por la demandada con independencia de las cuestiones fiscales ajenas al presente procedimiento) que se han percibido durante los años de vigencia del contrato, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente.

Se impone a la demandada las costas causadas.

Desestimo la mencionada demanda respecto de la Entidad Bancaja Eurocapital Finance imponiendo a la actora las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Noemi , que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Dª Noemi ejercita una acción principal de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes Bancaja serie A, y Bancaja serie B que identifica, dirigiendo la demanda contra la entidad Bankia S.A., antes Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, y contra la entidad Bancaja Eurocapital Finance como emisora de las participaciones preferentes.

La juez de instancia dicta sentencia el 10 de julio de 2017 en la que tras rechazar la falta de legitimación activa opuesta por las demandadas, que contestaron a la demanda bajo una sola representación y defensa, aborda el fondo del asunto y concluye con la íntegra estimación de la demanda en relación con la entidad Bankia S.A., absolviendo a la emisora Bancaja Eurocapital Finance imponiendo las costas de esta entidad a la demandante.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución rechaza la absolución de la entidad Bancaja Eurocapital Finance como emisora de las participaciones preferentes objeto del proceso, argumentando sobre su actuación y vinculación con la otra codemandada así como sobre las resoluciones dictadas en relación con esta materia, solicitando de manera subsidiaria que no se le impongan las costas dadas las circunstancias concurrentes.

La demandada no hizo alegaciones al recurso en el trámite conferido.



SEGUNDO .- La Sala tiene una reiterada doctrina acorde a la que funda el recurso en relación con la intervención en el proceso de la emisora de las participaciones preferentes, en cuanto atañe a Bankia la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., rechazando la posibilidad de que exista en tales casos la figura del litisconsorcio pasivo necesario que habitualmente alegaba la entidad bancaria cuando no se demandaba a la emisora, y no imponiendo las costas a la actora en el caso de que la intervención de la emisora se produjera de acuerdo a su propio interés conforme al artículo 13 de la LEC aun cuando fuera desestimada la pretensión deducida en su contra en algún caso.

La doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

La Sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia del 14 de septiembre de 2017 resuelve un caso sustancialmente semejante al que ahora nos ocupa y la respuesta es plenamente asumida por este tribunal.

'Los demandantes dirigieron la demanda -que pretendía la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, con los consiguientes efectos restitutorios- tanto contra BANKIA, S.A., como sucesora de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, así como contra BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A., en su respectiva calidad de intermediaria de la operación y de emisora de las participaciones.

Las demandadas, comparecidas bajo una misma dirección procesal, se opusieron en cuanto al fondo de la pretensión, no negando su respectiva legitimación.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda pero únicamente respecto a BANKIA S.A., absolviendo a la otra demandada e imponiendo las costas causadas por ésta a los demandantes.

Éstos recurren en apelación tanto para que se extienda la condena a la demandada absuelta, como para que, en todo caso, se alce la condena en costas pronunciada contra ellos.

El recurso fue impugnado expresamente por BANKIA.

....El recurso ha de ser estimado.

En efecto, si se comprueba la contestación a la demanda, por parte de la demandada absuelta no se cuestiona su legitimación, reconociendo ser la titular de las participaciones preferentes cuya adquisición se discute en el proceso.

No niega tampoco, a priori, el título por el que se le reclama su responsabilidad, sin perjuicio de que entienda que la oferta fue tan correcta que no concurre causa alguna de nulidad ni de resolución.

....Como expusimos en nuestras Sentencias de 20 y 30 de diciembre de 2.016 , la legitimación pasiva, en cuanto expresión del título de responsabilidad que se imputa a la parte contra la que se dirige la demanda, es, en principio, alegable a instancia de parte, pues sólo la parte es quien debe juzgar si tiene o no la cualidad con la que se le demanda.

Si no discute este presupuesto, el Juez no es quien debe valorar el interés de la parte, que ésta ha asumido al no oponer la excepción consiguiente, como no sea que con ello se vulnere una norma imperativa o se perjudique a tercero.

Si, pese a no alegarse la excepción ni darse estas circunstancias, el Juez aprecia la falta de legitimación pasiva, incurre en incongruencia.

.....Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.016 , en caso similar, considera que 'si el Banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

Y añade que 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior'.

....Procede, pues, acoger el recurso, pues aunque esta Sala ha considerado que la no intervención de la emisora de las participaciones en el proceso no constituye litisconsorcio pasivo necesario, ello ha sido cuando así se ha planteado como cuestión litigiosa, pero no en el caso en que la demanda se dirige contra esa entidad, y ésta, como es el caso, no niega su legitimación.

....................- La estimación del recurso de apelación y, por tanto, de la demanda conlleva la consiguiente condena en costas de primera instancia también a la codemandada BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A. ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que hace innecesario el estudio del motivo subsidiario del recurso.' Como decimos este criterio es perfectamente aplicable al supuesto ya que las dos demandadas comparecieron bajo la misma representación y defensa, aun cuando se observa que solo es Bankia la que parece hacer alegaciones, no discutiéndose la legitimación de la emisora que acepta la misma expresamente en la contestación a la demanda, y no haciéndose alegaciones al recurso interpuesto, por todo lo cual ha de estimarse el recurso y condenarse asimismo a la entidad Bancaja Eurocapital Finance S.A. de acuerdo a lo interesado en la demanda.



TERCERO .- La íntegra estimación de la demanda determina que se impongan a las demandadas las costas de primera instancia, artículo 394 LEC , no haciéndose imposición de las costas de la apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto Dña. Noemi , contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil diecisiete , revocamos dicha sentencia, en cuanto absuelve a la entidad Bancaja Eurocapital Finance S.A., y en su lugar, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Noemi contra la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. y contra BANKIA, S.A., además de las declaraciones y condena que contiene la sentencia apelada, condenamos igualmente a BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A. a estar y pasar por los pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida y a asumir las consecuencias jurídicas que se deriven de la nulidad que declara.

Imponemos a las demandadas el pago de las costas de primera instancia.

En todo lo demás mantenemos y confirmamos la sentencia de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0749-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe