Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 731/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0219947
Recurso de Apelación 731/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1412/2015
APELANTE: ABRAHAM PRODUCCIONES SL
PROCURADOR D./Dña. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ
APELADO: D./Dña. Marcelino
PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 153/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario 1.412/15, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, que han
dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 731/17 , en el que han sido partes, como demandado-apelante
D.ABRAHAM PRODUCCIONES SL representado por el Procurador D. Norberto Pablo Fernández Jerez y
asistido del Letrado D. Manuel Martínez Otero y como demandante-apelado Don Marcelino representado por
la Procuradora Dña. Miriam Rodríguez Crespo.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Miriam Rodríguez Crespo actuando en nombre y representación de D. Marcelino contra la entidad Abraham Producciones, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 37.509,91 €, más los intereses legales indicados en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación, con traslado a la adversa y oposición al mismo formulándose a su vez impugnación de la Sentencia de la que dado traslado y contestado , remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 11 de abril de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por demanda de reclamación de cantidad contra el demandado todo ello en relación a contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes respecto obras realizadas por el demandado en el local comercial del actor sito en la calle Villanueva nº 43 bajo Izquierda de Madrid, exigiendo el actor el pago de las cantidades de contrato oponiéndose el demandado.



SEGUNDO.- La Sentencia de 5 de noviembre de 2014 estima la demanda condenando al demandado al abono de la cantidad de 37.509,91 euros como resto de precio de la obra ejecutada y no pagada. Se alegan como motivos del recurso por el demandado: se alega en primer lugar la existencia de nulidad de procedimiento al no haberse acordado la suspensión de la vista conforme los arts. 227.1 , 183 y 188.4 LEC y al haberse practicado la declaración del demandante que no estaba solicitada. Se alega en segundo lugar la infracción de los arts. 1.256 y 1.254 CC . Se alega en último lugar error en valoración de la prueba por considerar no existir presupuesto, no estar acreditado el precio, no estar ejecutado el trabajo considerando no suficiente la testifical practicada.



TERCERO.- PRIMER MOTIVO DE RECURSO. Petición de Nulidad.

Se debe desestimar el presente motivo. Se alega por los recurrentes la nulidad por considerar que se debió proceder a la suspensión del acto del juicio por la imposibilidad del demandado de acudir a juicio al estar participando en un 'reality show'. Se debe rechazar tal pretensión de la parte demandada al ser la parte demandada una entidad societaria siendo sociedad mercantil. Las sociedades mercantiles pueden ser representadas por sus administradores, consejeros o apoderados sin que la sociedad mercantil tenga relación alguna o pueda participar por su propia naturaleza en un programa de televisión. El mencionado Sr. Luis Manuel no es parte del procedimiento siendo la demandada la mercantil Abraham Producciones SL pudiendo ser representada por los medios existentes en derecho. Por otro lado tal situación señalada es posterior al señalamiento y por lo tanto es la propia parte la que voluntariamente se coloca en tal situación (ya sea para beneficiarse o para obtener un importe de dinero o por otra causa). El actor por otro lado no solicitó la suspensión ni la práctica como diligencia final siendo el único que podría haberlo solicitado al tratarse de prueba de declaración de parte propuesta por la propia parte actora, por lo que ninguna suspensión podría solicitar el demandado ni ninguna indefensión se causa al demandado al no tratarse de prueba de la parte demandada sino tratarse de prueba de la parte actora. Cosa distinta será la valoración probatoria que se realice de esa incomparecencia y las consecuencias de esa incomparecencia donde se podrá valorar si la incomparecencia está o no justificada y se deberá valorar el resto de la prueba para determinar si la incomparecencia puede dar lugar o no a tenerle por conforme con aquellos hechos que le perjudiquen. El art. 183 y 188.4 LEC objeto de alegación, como hemos señalado, se refiere a la parte del procedimiento siendo la parte una entidad mercantil y no el referido Sr. Luis Manuel . Por otro lado tal situación habría sido voluntariamente buscada por la parte que ahora alega la imposibilidad. Por último no se produce nulidad al estar debidamente representada en juicio la mercantil y no haberse traído a persona con poder bastante para declarar en nombre de la empresa, siendo situaciones conocidas y aceptadas por la parte demandada.

Por otro lado, la declaración de parte se trataba de prueba solicitada por el actor siendo el actor quien podría haber solicitado la suspensión para la práctica de la prueba por él solicitada que tratándose de persona jurídica tampoco procedería.

Por último se alega como causa de nulidad la celebración en el acto de juicio de prueba consistente en declaración de parte demandante que no había sido solicitada. Se debe rechazar teniendo en cuenta que es el demandado que ahora pide la nulidad el que practicó dicha prueba al ser la parte activa de la referida prueba, por lo que ninguna nulidad puede solicitar al ser el mismo el que voluntariamente se coloca en tal situación. Por otro lado es contrario a la buena fe procesal esperar al fin de la práctica de la prueba para según le interese o no le interese su resultado pedir o no pedir la nulidad. Conforme el art. 459 LEC se dispone que en el recurso de apelación podrán alegarse las infracciones de normas o garantías procesales en primera instancia siendo requisito para lo anterior que se realice acreditando que denuncio oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad para ello. Resulta así que se practicó e intervino como parte activa en la prueba de declaración de parte sin que denunciase en aquel momento la supuesta infracción. Ni la denuncio antes ni la denuncio después de la práctica de la prueba por lo que no puede ser alegada ahora en recurso de apelación conforme el art. 459 LEC al no haberse denunciado oportunamente en su momento.



CUARTO.-

SEGUNDO Y TERCER MOTIVO: INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1256 Y 1254 CC Y ERROR EN VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se deben resolver ambos motivos de recurso de forma conjunta al tener los mismos realmente un mismo y único contenido y fundamento.

Se alega en el segundo motivo por el demandado no estar acreditado el precio y no poderse dar valor al presupuesto existente, manifestando que el precio real era 30.000-40.000 euros no pudiendo darse validez al presupuesto aportado alegando infracción de los arts. 1256 y 1254 CC . En el tercer motivo se alega error en valoración de la prueba alegando no estar acreditado que exista presupuesto, no estar acreditado el precio ni estar ejecutado los trabajos, considerando no suficientes la testificales practicadas.

Se deben desestimar los presentes motivos de recurso al considerar que la aplicación del derecho y la valoración de la prueba por el Juez de Primera Instancia son correctas.

Así la Sentencia recoge en sus fundamentos que considera probado que el precio de la obra es de 77.787,41 euros y que las obras contratadas fueron ejecutadas. Se deben confirmar los referidos hechos que se tienen como probados y acreditados por el Juez de Primera Instancia, siendo los anteriores los hechos centrales y realmente discutidos y de los que se deriva las demás consecuencias.

Partimos así de una reclamación de la parte actora a la entidad demandada por las obras de acondicionamiento y reforma del local en la calle Villanueva nº 43 bajo Izq. de Madrid. No existe discusión entre las partes en que entre el actor y el demandado se celebró contrato de arrendamiento de obra sobre el referido local. La discusión y discordancia resulta en la fijación del precio considerando el actor que se partía de un presupuesto no firmado entre las partes de 94.590,54 euros (IVA incluido) del que se fueron quitando partidas quedando finalmente en 77.787,41 euros. El actor reconoce haber recibido pagos por importe de 31.000 euros por lo que quedarían 46.787,41 euros a lo que habría que restar lo pagado directamente a electricista y aire acondicionado, siendo la cantidad reclamada y pendiente por lo tanto la cantidad de 37.509,91 euros.

Por su parte el demandado alega estar pagado el precio con la cantidad recibida y no haber realizado todas las obras reclamadas.

La Sentencia considera probado el precio reclamado por la parta actora y la ejecución de las obras, correspondiendo al demandado probar el pago, prueba que no se ha aportado y se reconoce no pagado considerando no debido. Por la parte demandada no se acredita el pago ni se acredita ningún otro hecho impeditivo o extintivo como podría ser prueba de obra mal ejecutada o ejecutada inadecuadamente, ni se prueba ni se concreta que obras o partidas supuestamente no se ejecutaron de las reclamadas estando todo en la actualidad ejecutado.

Los anteriores hechos son fundamentales y resultan de la prueba practicada. Así vemos como las obras contratadas ahora están ejecutadas y terminadas por lo que por el actor se cumple con su obligación de prueba, la alegación de que la obra estaba mal ejecutada o fue ejecutada por tercero se trata de mera alegación de defensa carente de prueba pues no se concreta a que obras o partidas concretas se refiere y por otro lado no se acredita el supuesto estado de las obras cuando supuestamente se interrumpieron los trabajos e introdujo a otra empresa. Es decir los trabajos reclamados están ejecutados materialmente y si quiere alegarse que no fueron realizados por el demandante se deberá acreditar y probar la ejecución por terceros y el estado de las obras en el momento del supuesto abandono y antes de entrar la tercera empresa siendo prueba que debe aportar la demandada si así lo mantiene. La obra como hemos señalado está ejecutada sin que se acredite hecho alguno impeditivo o extintivo, por otro lado la obra no está pagada al resultar solo el pago de 31.000 euros más los pagados directamente y resultar acreditado que el precio es de 77.787,41 euros una vez descontadas las partidas no ejecutadas y de las que se haría cargo la tercera empresa. Tal prueba resulta de la documental y testifical obrante en autos de la que resulta lo anterior. Por el demandante se aporta como documento número dos el presupuesto no firmado ni aceptado por la parte demandada por lo que ningún valor se le puede dar desconociendo las alteraciones que puede haber sufrido o alteraciones que se pueden haber introducido. Como documento cuatro se relacionan los trabajos realizados sin que se impugnen como no realizada ninguna partida concreta. Como documento cinco encontramos transferencia de 4.000 euros de fecha 13 de febrero de 2015, como documento seis transferencia de 12 de marzo de 2015 8.000 euros, como documento siete transferencia de 13 de marzo de 2015 de 19.000 euros. Como documento 11 se aporta mensajes de aplicación de telefonía móvil en la que se indica en mensaje de 12 de marzo de 2015 que ya está hecha la transferencia de 8.000 euros, en nuevo mensaje de 12 de marzo de 2015 se indica que 'mañana' se realizará transferencia por el 40% de la obra, el 13 de marzo de 2015 se manda nuevo mensaje indicando que ya está hecha otra transferencia de 19.000 euros. Estos últimos mensajes han sido ratificados por el testigo Sr. Apolonio por lo que queda acreditado que el importe de las tres transferencias asciende al 40% del precio de la obra. Por lo que sumando las tres transferencias el total de 31.000 euros concuerda con alguna ligera variación de redondear cifras con el 40% del precio de la obra tenido por probado en Sentencia y por lo tanto con la cantidad reclamada por la parte actora. Se debe por lo tanto considerar que existía precio y que el precio estaba fijado y establecido en el contrato, contrato que era verbal y no escrito pero que contenía la fijación de preció que es el reclamado por la parte actora. Precio acreditado de la anterior documental y testifical como acertadamente valora el Juez de Primera Instancia por lo que ni existe error en la valoración de la prueba ni infracción de los arts. 1256 y 1254 CC no quedando el contrato al arbitrio y en manos de una de las partes sino que resulta probado que existía precio pactado verbalmente.

Así vemos como la parte demandante en su escrito de demanda manifiesta que ha ejecutado y terminado correctamente la obra objeto de contrato debiendo abonarse a la misma la obra ejecutada por el precio pactado. Se debe estar a las normas de interpretación de los contratos siendo función del Juzgado de Instancia la interpretación del contrato. Se debe interpretar los contratos no solo conforme su tenor literal sino también conforme los actos coetáneos y posteriores de las partes, recuerda el art. 1.282 CC que para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato. Los actos de las partes son claros y concluyentes a lo largo del contrato no pudiendo ir ahora contra ellos como resulta de los documentos y testifical antes señalados, testifical de la que se debe señalar igualmente que resultó ser hermano de la mujer del demandado y tiene empresa de reformas que es la que continúa tras la salida de la empresa demandada.

Resulta de actuaciones que es elemento esencial del procedimiento la existencia de contrato que es fuerza de ley entre las partes. El referido contrato regula la relación entre las partes y es a las disposiciones del mismo al que se deberá estar. Estamos ante un contrato de ejecución de obra en el que existieron algunas modificaciones y variaciones a lo largo del contrato como reconoce el propio demandado pero estos cambios y alteraciones ya están incluidos y valorados en la cuantía de lo reclamado por obra. El contrato de arrendamiento de obra se puede celebrar por escrito o verbalmente, sin constatación escrita. En estos convenios, por su propia naturaleza, hay obligación de pagar un precio, pues se trata de un contrato oneroso, pero la forma de pactarlo caracteriza una serie de subtipos de contrato. Así, puede pactarse un contrato cuyo precio se fija por un porcentaje sobre el total de la obra; puede pactarse un precio en atención a un encargo o presupuesto elaborado, firmado y reconocido; se puede fijar un precio por servicios a tanto alzado o un tanto por actuación. El precio puede ser líquido o liquidable. La determinación del precio de la obra ejecutada queda fijado de la prueba practicada como hemos visto en 77.787,41 euros del que únicamente se podrían reclamar o estaría pendiente 37.509,91 euros. De este modo y teniendo en cuenta conforme el art. 1.544 , 1.599 , art.

1.124 y 1091 del Código Civil que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y habiéndose acreditado la existencia de ejecución de la obra y dándose los elementos del contrato, y el incumplimiento por parte del demandado procede desestimar íntegramente el recurso de apelación. Respecto a la fijación del precio es cierto que el contrato de arrendamiento de obra o de ejecución de obra puede celebrarse verbalmente, sin constatación escrita, aunque la cuestión no resulta dudosa, ya que ambas partes afirman que existió tal contrato y reconocen la relación entre las partes. En estos convenios, por su propia naturaleza, hay obligación de pagar un precio, pues se trata de un contrato oneroso. En el presente caso, nos encontramos ante un contrato que se ha celebrado verbalmente al no haber documento escrito suscrito por las partes y se ha fijado a un precio que como hemos dicho está acreditado. Ante un reconocimiento por la parte demandada que ha de pagar la obra ejecutada, siendo las discrepancias en este punto entre las partes referente a la cuantía de la misma, por lo que surge el problema de la determinación del precio. Respecto a los dos conceptos señalados, ante la falta de acuerdo entre las partes, la ausencia de documentación elaborada con intervención de ambos contratantes para fijar esta partida, la falta de albaranes o partes de trabajos firmados por las partes y que suelen documentar este tipo de relación, bien firmados por el jefe de obra, director de obra o similar y ante la falta de cualquier documentación de las que usualmente documentan este tipo de partidas de obras. El carácter del contrato de obra en el sentido expuesto como contrato oneroso y con obligaciones reciprocas, se deduce claramente que se deberá acudir a los demás medios de prueba resultando acreditado de la documental y testifical apuntada el precio contratado , siendo la esencial obligación, del comitente o dueño de la obra el pago del precio, «precio cierto» según la expresión del artículo 1544 del Código Civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. En el caso de autos, se estima que existe el requisito del precio cierto del contrato de arrendamiento de obra, art. 1544, aunque no se fije por escrito pudiendo inferirse del resto de material probatorio existente que se fijó y contrató verbalmente.

Respecto la ejecución de la obra no existe tampoco discusión en que la obra está ejecutada sin que se pruebe ni concrete por el demandado que partidas de las reclamadas se entiende que no se han ejecutado por el demandado o se han ejecutado erróneamente.



QUINTO.- Visto los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia dictada.

Respecto a las costas de esta segunda instancia procede la condena al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación conforme el art. 398 LEC en relación al art. 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ABRAHAM PRODUCCIONES SL contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución desestimando íntegramente el recurso interpuesto con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.