Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 248/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0000525
Recurso de Apelación 248/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Parla
Autos de Juicio Verbal (250.2) 102/2016
APELANTE: Dña. Sara
PROCURADOR: Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY
APELADO: ENDESA ENERGIA, S.A.U.
PROCURADOR: Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
SENTENCIA Nº 153/2018
ILMO. SR. MAGISTRADO: DON PEDRO POZUELO PÉREZ
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
El Magistrado Ilmo. Sr. Don PEDRO POZUELO PÉREZ ha visto en grado de apelación los autos sobre
reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Parla, seguidos entre partes, de
una, como apelante demandada DOÑA Sara representada por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy y de
otra, como apelada demandante ENDESA ENERGIA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Medina
Cuadros, seguidos por el trámite de juicio verbal, formulándose los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Parla, en fecha 6 de febrero de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por ENDESA ENERGÍA, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, frente a DÑA. Sara , represe, y, en consecuencia, CONDENAR a DÑA. Sara a que abone a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.231,64 €) con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha de la petición inicial de procedimiento monitorio y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia, así como las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites conforme al artículo primero punto segundo de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre , modificando la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, correspondiendo su conocimiento y fallo a un único Magistrado.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta por la mercantil ENDESA se formula el presente recurso de apelación. El presente procedimiento de reclamación de cantidad dimana de un anterior procedimiento monitorio por el cual la demandante solicitaba de la demandada la suma de 3.231,64 euros. La base de dicha reclamación estribaba según se decía en la petición inicial de procedimiento monitorio en que tal cantidad se correspondía con los suministros efectuados a la demandada por virtud del contrato de prestación de suministro eléctrico que tenía concertado, sin que la misma los hubiese abonado. La demandada se opuso a la petición de procedimiento monitorio por las causas que constan, lo que ha derivado en la tramitación del presente juicio verbal.



SEGUNDO.- Como establece la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2013 : 'La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero (RJ 2013, 2150), afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre (RTC 2000, 212), afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

En la misma sentencia se afirma igualmente que « el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'..»..

Como puede comprobarse del examen de las pruebas verificadas en primera instancia, la parte actora justifica su reclamación en las facturas que se aportaron en su día como justificantes del impago verificado.

Es de destacar que frente a lo que se decía en el procedimiento monitorio en realidad la factura que se aporta contiene entre los distintos conceptos que suponen la reclamación, una penalización por importe de 1.957 €, que no da noticia ni razón alguna. En el juicio verbal la parte demandante viene a considerar esencialmente que dicha penalización se producía como consecuencia de la aplicación de una de las condiciones generales del contrato de prestación de servicios, y se trataba de una penalización por desistimiento anticipado por parte de la demandada concretamente y según las condiciones generales del contrato la demandante tendría derecho al percibo de una cantidad estableciéndose en las propias condiciones generales cuál era la forma de liquidación de la misma.

Pues bien lo cierto y verdad es que no existe ninguna liquidación de esa supuesta penalización que se hace, ni existe en la factura que se reclama, ni se ha hecho la liquidación en el curso del procedimiento, remitiéndose la parte de manera insistente a la condición general a la que se hace referencia.

El artículo 5.1 LCGC establece: «Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas». Y el artículo 7 LCGC dispone: «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 pues bien basta la simple lectura de las condiciones generales que supuestamente se pretenden aplicar para comprobar que las mismas no están suscritas por la demandada. A ello se añade que la condición general que pretende cubrir la supuesta penalización por desistimiento unilateral es cualquier cosa menos clara, y desde luego no consta que se le haya explicado convenientemente a la demandada, que tiene la condición de consumidora.

Pero es que además ni siquiera se explicita y en el escrito de reclamación de procedimiento monitorio y posteriormente en el juicio cuál ha sido la liquidación que se ha hecho de la penalización por incumplimiento, pues de la lectura del escrito interponiendo al procedimiento monitorio lo que se dice es que se reclaman suministros efectuados, lo que evidentemente no es el caso de una penalización por desistimiento.

A ello se añade que resulta insólito que si, como parece ser el caso, realmente la demandada lo que había hecho era suscribir el contrato su nombre, con la intención de pasarlo después a nombre de una empresa que gestionaba, no parece lógico ni razonable que se haya producido el cambio de titularidad, y se haya procedido al desistimiento unilateral del contrato, cuando lo más razonable es simplemente propiciar el cambio de titularidad sin necesidad de producirse el desistimiento, mucho más cuando además el negocio que se instala al parecer era regentado por la misma persona que es la titular del contrato de forma individual. En este sentido las manifestaciones vertidas por el testigo, no permiten extraer otra conclusión, puso aun contando con que el mismo dice que le explico convenientemente el mecanismo contractual, lo cierto y verdad es que posteriormente viene a decir que no intervino en el supuesto cambio de titularidad ni tampoco en la suscripción del supuesto nuevo contrato, a lo que se añade que lo único que se aporta la petición inicial de procedimiento monitorio es un documento al parecer firmado por la parte demandada y dirigido a Endesa para que la misma realizara las gestiones oportunas, para, según se expresa en el propio documento, la actualización de los datos en el correspondiente contrato de suministro, sin que aparezca por ninguna parte que se haya producido el desistimiento unilateral del contrato, por lo que evidentemente se ha hecho una gestión muy beneficiosa para la empresa, propiciando una resolución unilateral o desistimiento unilateral que no consta haya solicitado expresamente la demandada, habiendo dado de baja un contrato y realizar otro nuevo para cobrar la correspondiente penalización, por ello el recurso se estima y la sentencia se revoca de manera parcial, excluyendo la reclamación las cantidades solicitadas por esa supuesta penalización contractual, y procediendo al recalculo del impuesto sobre electricidad, que evidentemente será inferior, realizándose estas simples operaciones aritméticas en el trámite de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Visto el contenido de la presente no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Godoy en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Parla de fecha 6 de febrero de 2018 , a que el presente rollo se contrae, debo dar lugar parcialmente al mismo, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada Dña.

Sara , al pagó la suma resultante de la operación aritmética contenida en el fundamento jurídico que antecede ' in fine', todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.