Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 667/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: SOL
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000667/2017
NIG: 3502642120160005432
Resolución:Sentencia 000153/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000896/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde
Apelado: Serafin ; Abogado: Pedro Vicente Parrilla Sanchez; Procurador: Lidia Esther Ramirez
Gonzalez
Apelante: BANKIA, S. A.; Procurador: Elena Maria Medina Cuadros
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2018.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Telde en los autos referenciados del Procedimiento Ordinario 896/16 que dieron lugar al rollo
667/2017 seguidos a instancia de Serafin ,como parte apelada representado por la procuradora Doña Lidia
Esther Ramirez González y defendido por el Letrado Don Pedro Vicente Parrilla Sanchez , contra BANKIA, S.
A.,representado por la Procuradora Doña Elena María Medina Cuadros como parte apelante , siendo ponente
el Sr. /a Magistrado/a MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ en nombre y representación de D. Serafin , contra BANKIA S.A, debo declarar la anulabilidad por vicio del consentimiento de los contratos de compra y canje de participaciones preferentes,con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es, la actora deberá restituir la cantidad de 10.000 euros más el interés legal desde la puesta a disposición a la demandada y la actora deberá devolver las cantidades brutas percibidas por los cupones incluyendo también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributara por retención de impuestos con sus intereses legales desde cada una de las fechas de ingreso. Se condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 7 de Junio del 2017 , se recurrió en apelación por BANKIA S.A , . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Cuando no se ha pedido prueba no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo el 27 de Febrero del 2018 .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Se presentó demanda interesando la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de CAJA INSULAR DE CANARIAS colocada como 'contrato tipo de depósito' sin información previa contractual alguna, sin explicar la naturaleza, característica y riesgos de lo contratado, se le convirtió en suscriptor de participaciones preferentes de la emisión de 2009 por importe de 10.000 euros, sin ser apercibido de que se trataba de un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía generar importantes pérdidas en el capital invertido, de liquidez muy limitada, por lo que no era fácil deshacer la inversión, no siendo el demandante siquiera consciente de lo que había adquirido hasta que en el primer trimestre de 2013 fue llamado por Bankia para acogerse a un arbitraje, informándosele de que en cumplimiento de la resolución del FROB de 18 de abril de 2013, el activo bancario consistente en participaciones preferentes de que era titular se canjeó de manera unilateral (tras una quita también unilateral de un 30% de su valor por Bankia) en acciones en bolsa de Bankia a un precio de suscripción de 1,35 euros (cuyo valor en bolsa a la presentación de la demanda había descendido a 0,70 euros, con pérdida a dicha fecha de más del 70% de la inversión).

En la contestación a la demanda se alegó caducidad de la acción por entender que 'el primer evento que permite la comprensión real de las características y riesgos de las preferentes, es el anuncio por parte de Bankia de la suspensión del pago de intereses mor medio de un 'hecho relevante' remitido a la CNMV el día 1 de junio de 2012, hecho relevante que considera que fue de conocimiento general en los medios de comunicación que Bankia no iba a abonar a los titulares de participaciones preferentes los intereses trimestrales que se devengarían el día 7 de julio de 2012, entendiendo Bankia que debía contarse el plazo de caducidad desde dicho 1 de junio de 2012, añadiendo que el primer impago de intereses trimestrales fue el 7 de julio de 2012. Añadió que a su entender se habían cumplido los requisitos de información que acreditaban la correcta comercialización del producto, habiéndose firmado el contrato de depósito y administración de valores, habiéndose realizado el test de conveniencia para determinar la conveniencia de adquisición del producto concreto, afirmaba haberse entregado a la parte actora la información específica del producto recogida en el tríptico resumen del folleto (que se dice resumía de modo sencillo y comprensible los aspectos y características más relevantes del producto así como los riesgos inherentes a su contratación), aportando la orden de suscripción firmada por la parte actora y el extracto cuenta de participaciones, entendiendo que debía probar el error vicio el demandante y que debía descartarse la acción de nulidad absoluta en el ámbito de los productos de información ( STS de 30 de junio de 2015 ). En la demanda no se negaba que el canje de participaciones se hubiera efectuado en el seno del canje acordado por el Frob como se indicaba en la demanda, ni se negaba que el canje hubiera tenido lugar en cumplimiento de la resolución del FROB de 18 de abril de 2013, habiéndose presentado la demanda el día 7 de septiembre de 2013.

La sentencia estimó la demanda y contra ella se alza Bankia alegando en apelación que el canje de las preferentes de Caja de Canarias a que se refería la demanda no había tenido lugar en cumplimiento de la resolución del FROB de 18 de abril de 2013 sino en julio de 2012 (cuestión nueva, no alegada en la primera instancia) 'como se acredita en el documento aportado en la contestación de la demanda como número 7' documento que entiende pone de manifiesto que la amortización de las participaciones preferentes se produjo el 7 de julio de 2012 y desde entonces conocía el demandante la pérdida sufrida, intentando aportar dicho documento número 7 en la alzada manifestando que 'se presentó junto con la contestación a la demanda que no fue en su momento admitida por extemporánea', documento presentado extemporáneamente (como lo fue la contestación a la demanda -folio 113 de las actuaciones-, pero que en todo caso lo que recoge es que el canje tuvo lugar el 21 de mayo de 2013 (folio 127 de las actuaciones) con total claridad.

Limitándose el recurso de apelación a insistir en la caducidad de la acción introduciendo la cuestión nueva referida relativa a la fecha de amortización de las participaciones preferentes.

La Sala desestima el recurso, que no plantea otras cuestiones, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial sobre inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad en el caso de suscripción de participaciones preferentes.



SEGUNDO. Caducidad en relaciones contractuales complejas y bancarias 1. Como criterio general, '[m]ediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de febrero de 2018 , Sentencia: 89/2018 Recurso: 1388/2015 .

Y 'se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 .

2. Las relaciones contractuales complejas a las que se refiere la Jurisprudencia son distintas entre sí. Los litigios versan sobre swaps, adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones que cotizan en mercados secundarios, productos estructurados, etc.

Es necesario analizar cada concreto supuesto, para conocer primero cual era el objeto del contrato, los riesgos y los derechos de las partes. Y segundo, examinar si el consentimiento estaba afectado por vicio sobre alguno de esos extremos.

También hay que tener en cuenta las circunstancias personales de los contratantes, ya que el error no se produce en abstracto, sino relacionado con unas personas concretas y una operación determinada.

En todos los casos, la caducidad del acción de anulabilidad por error no comienza hasta que el afectado tiene conocimiento de la discrepancia entre lo que pretendía adquirir y lo que compró. Y eso coincide con un evento ... que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



TERCERO. Las participaciones preferentes 1. Se emitieron de conformidad con lo previsto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Sus características más relevantes están recogidas en la Disposición Adicional Segunda [redacción vigente a la fecha de la suscripción, agosto de 2.009] Segunda. 1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: [...] c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En resumen, se adquiere un título que: (1) confiere el derecho a percibir una remuneración predeterminada, solo en el caso de que la entidad tenga beneficios distribuibles; (2) cotiza en un mercado secundario organizado, luego se puede comprar y vender al precio que en cada momento tenga; (3) es perpetuo, aunque la entidad puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año; (4) en caso de liquidación o disolución, se reembolsa el valor nominal, pero su orden de prelación como crédito es 'inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios'.

2. En el caso que estudiamos, la participación preferente se 'canjeó': el inversor aceptó una oferta por la cual recibía un número de acciones de BANKIA, S.A. igual al importe efectivo de la venta de las participaciones según el cambio ofrecido por Banco Financiero y de Ahorros (que contemplaba ya una quita), al valor de cotización de las acciones en la fecha del canje (fijado en 1,35 euros, habiéndose desencadenado posteriormente el escándalo derivado de la inadecuación de la contabilidad de Bankia a su imagen patrimonial fiel en el momento de emisión de las acciones, que los inversores, especialmente los pequeños inversores, desconocían tenían un valor muy inferior a aquél por el que se sacaron al mercado.



CUARTO. Caducidad de la acción en los casos de participaciones preferentes 1. Es necesario recordar que el 'canje' realizado no se puede equiparar a una convalidación del error padecido: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ... no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

2. La comprensión real de los efectos económicos de la inversión tiene lugar cuando el cliente conoce el valor de las acciones que ha recibido como contrapartida a las participaciones preferentes que adquirió en su momento y ya no le generan beneficios: 'En este caso, ... no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes». Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de abril de 2017 , Sentencia: 218/2017 Recurso: 516/2015 .



QUINTO. Salida a bolsa de Bankia. Beneficios y solvencia 1. La multitud de pleitos planteados permite a la Sala tener cuenta los siguientes antecedentes, que ya se han tenido en cuenta en la anterior sentencia de 17 de marzo de 2018 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictada en el recurso de apelación 734/2017 : 'El Grupo BFA-BANKIA emitió una nota el 25 de mayo de 2.012, informando que 'reforzará su solvencia con una aportación de capital del Estado de 19.000 millones de euros'. Tras detallar los planes de recapitalización, su máximo responsable termina afirmando que 'los clientes de Bankia pueden tener la absoluta confianza de que sus ahorros está ahora más seguros y garantizados que nunca'. Previamente había reformulado las cuentas del año 2.011, cuyo resultado fue una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros, en lugar del beneficio anunciado de 309 millones de euros. Se suspendió la cotización y fue noticia en todos los periódicos. Esta información, sin duda relevante, no era suficiente para conocer la realidad de la situación patrimonial. Es solo el inicio del proceso complejo de reestructuración de BANKIA, S.A.. Se pone en conocimiento del público que en lugar de beneficios, la entidad tiene pérdidas, lo que afecta a las perspectivas del comprador. En cuanto a la solvencia, no se cuestiona sino que se afirma de manera vigorosa. Y se anuncian ampliaciones de capital. Un inversor experto pudo tener fundadas sospechas de que la situación no estaba resuelta. Pero el pequeño inversor aún no recibe conocimiento cabal de la realidad y valor de sus acciones.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informa de otro Hecho Relevante el 14 de febrero de 2.013 (f. 43-44): explica que en nota de prensa de 26 de diciembre de 2.012 hizo público 'el valor económico de la entidad Bankia que se determinó en -4.148 millones de euros'. Y que 'el valor económico negativo de la entidad unido a los resultados estimados a cierre del ejercicio 2.012, hacen prever que ...vaya a ser tras una importante reducción del nominal de las acciones para la absorción de pérdidas, lo que implicará una significativa dilución de los actuales accionistas'. Esa nota resulta más clara e informa de la pérdida de valor de los accionistas. Y de la muy preocupante situación de solvencia (le atribuye valor negativo).

El proceso de reestructuración sigue adelante, y hay notas posteriores. El 17 de abril de 2.013, BANKIA, S.A. informa sobre la 'última fase del proceso de recapitalización' (f. 48): el valor nominal de las acciones se reduce de dos a 0,01 euros'.

El periódico El País publica en portada el 4 de diciembre de 2.014 que 'Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños' (f. 55), a raíz del informe de dos peritos del Banco de España en la causa criminal seguida por estos hechos (f. 50-54).

En función de las circunstancias personales de cada demandante, habrá que valorar en qué momento cronológico tuvieron o pudieron tener un conocimiento cabal del error en que había incurrido al comprar acciones, que no solo no iban a generarles dividendos, sino su valor se reduciría drásticamente.

2. En el presente caso, la actora acepta recibir un número de acciones de BANKIA, S.A. como contrapartida al valor de las participaciones preferentes que había adquirido anteriormente. Aceptación que, en realidad, responde a la necesidad de paliar o limitar las pérdidas, puesto que realmente no existía un mercado efectivo de reventa.

Tenemos en cuenta que la demanda se presenta en junio de 2.016 (f. 1). Como norma general, entendemos que a partir de diciembre de 2.014 se convierte en un hecho notorio que la emisión de acciones de BANKIA, S.A. se basaba en información errónea sobre su salud económica. Momento en que la mayoría de ciudadanos, no especialmente expertos en el mundo financiero, tienen conocimiento de que las acciones valen considerablemente menos de lo aparentado.

Incluso si aceptáramos como inicio del plazo de caducidad el 26 de diciembre de 2.012 o el 14 de febrero de 2.013, donde se habla claramente del valor negativo de BANKIA, S.A. y de la 'significativa dilución de los actuales accionistas', no estaría caducada.

Así las cosas, la inversora no conoce el verdadero estado de solvencia de la entidad y el fracaso de su inversión hasta esas fechas. La caducidad está debidamente rechazada y el recurso, que no planteaba otras cuestiones, no prospera.' En el caso que nos ocupa la fecha de inicio del cómputo de ejercicio de la acción habría de fijarse, como mínimo, en el mes de diciembre de 2014 (incluso más tarde si se justifica que el inversor no conoció las circunstancias del real valor de las acciones de Bankia emitidas a Bolsa en diciembre de 2014). Pero es que además el canje había tenido lugar en cumplimiento de la resolución del FROB citada por lo que en ningún caso la acción, ejercitada en demanda presentada el día 7 de septiembre de 2016, se podría entender caducada (siendo un hecho nuevo, no alegado en la instancia, el pretendido canje de participaciones preferentes de Caja Canarias en fecha anterior al canje general de preferentes de Bankia -y que tampoco se desprendía, siquiera, de la prueba practicada-).



SEXTO. Costas y depósito 1. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE TELDE de 7 de junio de 2.017 en el Juicio Ordinario 896/16.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.