Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 59/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37246 41 1 2017 0000197
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A
Procurador: MANUEL GOMEZ SANCHEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO
Recurrido: Benjamín
Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado: JESUS DE CASTRO GIL
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 153/18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a once de abril del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO N º 207/17,
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 59 /18 han
sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Benjamín , representados por la Procuradora
Dª Sonia Gómez Briz, , bajo la dirección del Letrado Don Jesús de Castro Gil como demandado apelante

BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Don Manuel Gómez Sánchez, bajo la dirección
del Letrado Don Miguel Angel López Alfonso.

Antecedentes

1º.- El día 31 de octubre de dos mil dieciséis, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimada la demanda presentada por el Procurador Dª Sonia Gómez Briz, en nombre y representación de D. Benjamín , contra Banco Santander S.A, representado por el Procurador D. Manuel Gómez Sánchez 1.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes el día 22 de Marzo del 2000, que fija el índice referencia al IRPH, por considerarla abusiva.

2.- SE CONDENA a la entidad demandada a recalcular los intereses de Euribor más el diferencial pactado, desde el inicio del contrato hasta la fecha en que se dicte sentencia, debiendo devolver a mi mandante el diferencial de intereses resultante, devengando los mismo el interés legal Con imposición de costas a la demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la de instancia, desestime la demanda absolviendo a su representado de la pretensiones de la misma, imponiendo las costas a los demandantes .

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte resolución desestimando el recurso planteado de contrario, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día cinco de abril de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La entidad demandada, Banco de Santander S.A fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, ya que la parte demandante carece de legitimación activa, y, asimismo, la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable sobre la base del IRPH entidades es válida, y no constituye ninguna cláusula abusiva.

2. La parte actora se opuso a dicho recurso.

3.

SEGUNDO. - El presente juicio ordinario comenzó por medio de demanda en la que la parte actora solicitó que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que celebró con fecha 22 de marzo de 2000 con la entidad Banco Español de Crédito, hoy Banco de Santander, se declarase la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula 3ª y 3ª.2.A en la que se establece como tipo de referencia para la determinación de los intereses ordinarios o remuneratorios el llamado IRPH entidades.

4. La sentencia de primera instancia estimó de dicha demanda y declaró la nulidad de pleno derecho, como condición general de la contratación abusiva, incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado escritura pública en fecha de 22 de marzo de 2000, celebrado entre las partes demandante y demandada, como cláusula financiera, de cláusula 3ª y 3ª.2.A, en la que, como hemos dicho, se establece como tipo de referencia para la determinación de los intereses ordinarios o remuneratorios el llamado IRPH entidades.

5. Contra dicha sentencia se ha alzado en apelación la entidad demandada, sobre la base de los motivos antes resumidos.

6.

TERCERO.- Por lo que se refiere en primer lugar a la falta de legitimación activa es preciso indicar que el TS, sentencia de 5 de diciembre de 2007 (RJ 2007 8903), indicó que ' esta sala ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción de litisconsorcio activo necesario se traduce en una falta de legitimación activa ' ad causam'( sentencia de 11 de abril de 2003 , que cita a su vez las de once de mayo y 5 de diciembre de 2000 o la de 22 de diciembre de 1993 , entre otras), en el sentido de una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas'... En definitiva, es doctrina reiterada de nuestro tribunal supremo que no hay litisconsorcio activo necesario porque nadie puede obligar a otro a que sea codemandante, otra cosa son los efectos de la sentencia que se dicte, pero en todo caso, la relación jurídica procesal quedará bien constituida con el cuando uno o varios codemandantes, con legitimación activa, como en el presente caso, ejercitan una acción que les corresponde, sin que traigan ni puedan traer a juicio a otros posibles interesados como codemandantes. De modo que si bien es cierto que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otra u otras personas, lo que se traduciría en una falta de legitimación 'ad causam' que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo basado en razones jurídico-materiales deberá conducir a una sentencia desestimatoria. De manera que el litisconsorcio activo no es de carácter necesario sino de carácter facultativo, ya que la situación procesal y sustantiva de las personas no está sujeta a patrones fijos y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una acción que crea interesarle. La cuestión no debe contemplarse, por tanto, desde la perspectiva de que tengan que comparecer necesariamente varias personas para poderse considerar válidamente constituida la relación jurídica procesal, sino únicamente desde la perspectiva de si los demandantes que han comparecido tienen o no tienen legitimación 'ad causam' para reclamar la pretensión que han planteado ante los tribunales.

7. Y a este respecto hemos de recordar que como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-7-2012, nº 460/2012, rec. 245/2009 . Pte: Salas Carceller, Antonio 'la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 EDJ1997/2385 y 28-12-01 EDJ2001/55950 » de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 EDJ2012/78194 , 13 diciembre 2006 EDJ2006/326603 , 7 EDJ2004/82513 y 20 julio 2004 EDJ2004/82521 , 20 octubre 2003 EDJ2003/139450 , 16 mayo 2003 EDJ2003/17169 , 10 octubre 2002 EDJ2002/39387 y 4 julio 2001 EDJ2001/15250 ) en cualquier momento del proceso'.

8. Legitimación que desde luego concurre en el actor que ha planteado la demanda que ha dado origen al presente pleito, en tanto en cuanto el mismo es el deudor hipotecante, propietario de la vivienda grabada en garantía hipotecaria del préstamo solicitado por el mismo. Por consiguiente, es claro que dicho actor sí posee legitimación activa en el presente juicio entendida en el sentido indicado de posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, y pedir la nulidad de una de las cláusulas, quizá la más importante, del contrato que él celebro como protagonista esencial del mismo. Con independencia de que el resto de los intervinientes, a la sazón avalistas del préstamo hipotecario en cuestión, tengan o no tengan interés en la intervención en este pleito, intervención que voluntariamente podrían haber ejercido, pero sin que, en todo caso, como se ha dicho, la ley permita que puedan ser obligados por nadie a materializarla.

9. Cuarto.- Por otro lado, por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula 3ª en la que se establece como tipo de referencia el IRPH entidades, hemos de remitirnos a lo declarado respecto a la misma por la STS, Sala de lo Civil PLE NO , sección 991 del 14 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4308/2017 - ECLI:ES: TS:2017:4308 ), Sentencia: 669/2017 Recurso: 1394/2016 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, según la cual: 10. '...En las condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas. Conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal....

11. Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias 12. relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo (STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) o de hipoteca multidivisa (STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ).....

13. El IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación.

14. En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

15. Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

16. En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

17. Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

18. Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.' ....

19. Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de apelación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida no es nula, si no válida, ya que supera el control de transparencia, pues es clara, precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar la cuota o plazos de devolución de su hipoteca a partir de un tipo de referencia fijado y controlado en cumplimiento de la ley por el Banco de España. Y al no apreciarlo así, la sentencia apelada infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

20.

CUARTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394.1 ' in fine' y 398.2 LEC no se hace imposición de las costas de la 1ª instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

21. En efecto, como es sabido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso , la jurisprudencia recaída en casos similares.

22. La imposición de costas constituye, pues, un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas en una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

23. En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 ( LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ( RJ 2007 5307) , RC n.º 4306/2000 ).

24. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 20095490) , RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010528) , RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

25. Y en concreto las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales serias dudas de derecho cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

26. De manera, pues, que nuestro legislador no ha regulado la imposición de las costas del juicio de acuerdo con un sistema basado en el vencimiento objetivo de un modo puro y absoluto, sino que dicho criterio del vencimiento objetivo ha sido legalmente atenuado en atención a la actitud que conste que ha mantenido en el proceso la parte que ha resultado vencida en el mismo. En el sentido de que si dicha actitud no puede ser considerada caprichosa, totalmente infundada, indebida o incluso fraudulenta, sino que, al contrario, consta en autos que debe ser interpretada la misma como una actitud fundada y diligente en derecho, como sucede en los supuestos en los que la postura del vencido en juicio se fundamenta en los criterios de la jurisprudencia sobre el precepto y las cuestiones jurídicas debatidas, en tal caso, en tanto en cuanto tal actitud no es caprichosa ni fraudulenta, sino fundada en derecho y por ello diligente en términos jurídicos, no procede la imposición de las costas a dicha parte vencida en juicio, conforme al criterio mantenido por nuestro legislador en el art.

394.1 LEC que nos ocupa.

27. Criterio que ninguna ley permite excepcionar ni es tampoco razonable hacerlo en aras del principio de protección del consumidor, en atención a la propia razonabilidad y justicia material en que el mismo descansa, a los efectos de evitar la proliferación de juicios infundados o fraudulentos, y al contrario, no sancionar el mantenimiento de un debate judicial fundado y diligente en derecho.

28. De modo que sobre la base de dicho criterio en el presente caso no cabe en efecto hacer imposición de las costas de la primera instancia al consumidor demandante, por cuanto su demanda inicial se fundamentó en la postura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de dicho alto tribunal, de 9 de mayo de 2013 , reiterada en sucesivas sentencias posteriores por dicho alto tribunal, y de muy numerosas audiencias provinciales respecto de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, y en concreto también de la cláusula IRPH- no olvidemos en este sentido que la sentencia citada del propio pleno del TS sobre la validez de la cláusula IRPH que nos ocupa contiene varios votos particulares-. Y asimismo, se fundamentó el demandante en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que al resolver las cuestiones perjudiciales planteadas derogó la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la nulidad de una cláusula por abusiva.

29. En consecuencia, la actitud de la entidad demandante en el presente proceso no puede calificarse de caprichosa ni de infundada, sino derivada de la postura y discrepancia nada menos que de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones jurídicas debatidas.

30. Procede, pues, no hacer imposición de las costas de la primera instancia. Ni tampoco, ex art. 398.2 LEC , de las del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 31 de octubre de dos mil dieciséis, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte , y en consecuencia, desestimamos la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula 3ª INTERESES ORDINARIOS, del contrato de préstamo celebrado entre las partes con fecha de 22-03-2000, así como, el consiguiente recálculo y devolución de cantidades solicitado.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la 1ª instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.