Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1475/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001475/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 153/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia, a 28-02-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001475/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000272/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a Agustina , representado por el
Procurador de los Tribunales MERCEDES MONTOYA EXOJO, y asistido del Letrado LUIS TATAY LOPEZ, y
BANCO SABADELL, SA, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT,
y asistido del Letrado ANA MARIA MARTINEZ CARRILLO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Agustina y BANCO SABADELL, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORRENT en fecha 14-07-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Montoya Exojo en nombre y representación de Dña. Agustina , en consecuencia, respecto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 1 de julio de 2015 DECLARO LA NULIDAD, de la cláusula 5ª de imputación de gastos y, en consecuencia, CONDENO A Banco Sabadell a pagar a Dña. Agustina SEISCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (660,56€) , con los intereses legales sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Agustina y BANCO SABADELL, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Agustina se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrent la que se estima parcialmente su demanda declarando la nulidad por abusivas de ciertas clausulas contenidas en escritura de préstamo hipotecario (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario suscrito en 1 de julio de 2015) y señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver 660,56 euros. Sin imposición de costas.

Se alza contra la sentencia la demandante insistiendo en que la consecuencia económica de la declaración de nulidad de la estipulación de imposición de gastos al prestatario, es la condena a la entidada a abonar al mismo el 100% de lo pagado por aranceles de notaría, gestoría e IAJD.

Por su parte, la entidad financiera impugnado la nulidad declarada de la cláusula quinta ('gastos') recurre igualmente la sentencia. Insiste en que la estipulación de supera los controles de inclusión y transparencia (estando detallada en la ficha FIPER entregada oportunamente al cliente) y no es abusiva por ajustarse a lo previsto en las leyes y al principio de reciprocidad en las prestaciones. Impugna así mismo las cantidades objeto de condena. Impugna las consecuencias económicas de la declaración de nulidad, con cita de resoluciones de varias Audiencias Provinciales, en especial la de Pontevedra y Asturias.

Se oponen ambas partes a las apelaciones de contrario.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, siguiendo lo pretendido en la demanda, declara la nulidad de la clausula 'gastos' en relación a la imposición al prestatario de los gastos de gestoría y aranceles de notario y registrador. No así el importe sufragado de impuestos de actos jurídicos documentados. Considera la Sentencia que han de abonarse al prestatario al 50% de los aranceles de notaría, 50% de gestoría y 100% de Registrador.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

La sentencia de instancia responde a los mismos criterios fijados por nuestras resoluciones, tanto en lo concerniente al caracter abusivo la clausula de gastos como en relación con las consecuencias económicas de la declaración de nulidad.

Sucintamente: A) En relación con aranceles Notariales y Registrales , conforme a la normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre: '...

los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

La consecuencia económica es: i) la asignación por partes iguales de los costes de la escritura a ambos, pues los dos se han beneficiado de la su intervención; ii) asignación de costes de registro a la entidad financiera.

Por tanto, la sentencia debe confirmarse en estos extremos, rechazando amos recursos.

B) En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados , igualmente procede la desestimación del recurso de la demandante, siendo conforme la resolución de instancia con lo declarado en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2017 : ' Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU , al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor, cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusula abusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU .

Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas yesta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017 ) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR-LGDCU ) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía.

Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir" ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. " Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014 ), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010 , que ' el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 y de 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada '. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo .

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' Debemos señalar que la Sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo dictada en 22 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4178/2017 - ECLI:ES: TS:2017:4178), en recurso de casación para unificación de la doctrina, confirmó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2016 , que resolvía que el sujeto pasivo de la operación es el prestatario, en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 : ' que declara, de forma contundente, que esta Sala «de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario»; y que «prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'».' C) Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Esta es la consideración que hace la sentencia de instancia por lo que procede igualmente su confirmación en este extremo.



TERCERO.- En relación al recurso formulado por la entidad financiera, amén de lo expresado en el anterior fundamento, debe señalarse para justificar la desestimación que no son admisibles los argumentos dados acerca de la superación de controles de incorporación y transparencia de la cláusula en virtud de la puesta a disposición de cumplida información (ficha FIPER).

Tal y como se deduce del fundamento anterior, no nos encontramos ante un control de transparecia equiparable al de un elemento que sea objeto esencial del contrato (por ejemplo, clausula suelo) sino en el control del carcater abusivo de un elemento accidental del mismo. La Sentencia de esta sala de 31 de enero de 2018 (R.1485/17 ). Ponente Sr. Caruana Font de Mora refería: 'No estamos ante una cláusula que define un elemento u objeto principal del contrato, sino que toca revisar una cláusula completamente accesoria a la que resulta ajena el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y cuyos parámetros de análisis de abusividad no es el fijado por el Tribunal Supremo para la cláusula suelo.

Por tanto resulta inane para eliminar el carácter abusivo que la redacción del pacto sea clara e inteligible, pues no es ese el control del artículo 10 bis citado (en la actualidad el artículo 82 del TR-LGDCU ) sino que hay que examinar el contenido del pacto, porque aún siendo claro y sencillo, puede implicar por su contenido un desequilibrio obligacional en perjuicio del consumidor y sin atemperarse la conducta del predisponente a la buena fe, regla primigenia en la contratación seriada.

Podía eliminar la aplicación de tal control el dato de que el pacto fuese negociado, porque resulta elemento indispensable para poder llevar a cabo tal control que la cláusula haya sido predispuesta e impuesta por el profesional, es decir, no es un pacto negociado inter partes. La entidad recurrente dice que fue negociado y se queda en un mero alegato escrito que carece de cualquier prueba, siquiera indicio de tal realidad. Es regla legal - artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y máxima jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 - que el profesional que defiende tal negociación debe acarrear con la carga probatoria para justificar esa afirmación y, al caso, está totalmente huérfana de cualquier apoyo probatorio. Es más, el notario autorizante fina el otorgamiento del instrumento público con una manifestación que imprime en el documento de concurrir condiciones generales de la contratación de forma genérica y en las que apostilla que pueden estar excluidas de tal condición no menciona a este pacto de gastos.' .



CUARTO.- Aunque no se hace expresa referencia en la apelación, es necesario hacer concreción de los intereses que han de devengarse y desde qué instante.

La demanda interesa en su suplico la 'aplicación de los intereses legales desde la fecha del abono de las cantidades e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC '.

La sentencia se limita a condenar al pago de cantidades 'con los intereses legales'.

Se ha de entender que la sentencia asume la petición del demandante, en la medida en que, además, es el criterio asumido por esta sala en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Por ello, procederá en el fallo de esta resolución hacer expresa mención de lo anterior, lo que no es más que concreción del fallo de instancia.



QUINTO.- Siendo que ha de confirmarse la sentencia de instancia en ambos extremos, procede la desestimación de los dos recursos.

Ello supondría formalmente la condena en costas a cada parte en esta alzada ( art. 398 LEC ), lo que supone un efecto de neutralidad económica que se materializará en el fallo mediante la ausencia de pronunciamiento condenatorio.

Ello sin perjuicio de la pérdida de los depósitos constituidos.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Agustina , y DESESTIMAMOS el recurso de apelación instado por la representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A.

ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Torrent de 14 de julio de 2017 que confirmamos en su integridad completando únicamente en el extremo de establecer que: al importe de condena se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo abono por la demandante, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia conforme al art. 576 LEC .

No se efectúa condena en costas en esta alzada a los apelantes, acordando la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino que ordena la ley.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.