Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 269/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 269/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Hellín. Proc. Ordinario nº 175/17.
APELANTE: CAJA RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA S.C.C.
Procuradora: Dª. María-Victoria Falcón Dacal
APELADO: D. Amadeo y Dª. Lorena
Procurador: D. Juan-Antonio Paredes Castillo
S E N T E N C I A NUM. 153/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Procedimiento
Ordinario nº 175/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Hellín y promovidos
por D. Amadeo y Dª. Lorena contra la mercantil 'CAJA RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA S.C.C.'; cuyos
autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en
fecha 3 de octubre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia e Instrucción de dicho
Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 28 de
marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Paredes Castillo en nombre y representación de Amadeo y Lorena contra Caja Rural de Castilla- La Mancha, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario, registro e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y gastos preprocesales y procesales, contenidos en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes el día 21 de diciembre de 2015, ante el Notario D. José Antonio Gómez Paniagua, con número de Protocolo 2755, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al referido demandado al pago de TRES MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (3.517,70 EUROS), más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LECiv .- Se condena en costas a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'Caja Rural de Castilla-La Mancha, S.C.C.', representada por medio de la Procuradora Dª. María-Victoria Flacón Dacal, bajo la dirección de la Letrada Dª. Paloma Gómez Díaz, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Amadeo y Lorena , representados por el Procurador D. Juan-Antonio Paredes Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Javier Palao Yago se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, 'Caja Rural de Castilla La Mancha, S.C.C.', recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia nº 3 de Hellín de 3 de octubre de 2017 , que, estimando íntegramente la demanda en su día presentada en nombre y representación de Amadeo y Lorena contra ella, declaró nula por abusiva la estipulación contenida en la cláusula financiera quinta, por los conceptos señalados de gastos en lo relativo a la obligación de los prestatarios de pagar los gastos de notario, registro e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y gastos preprocesales y procesales, contenida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes el día 21 de diciembre de 2015, ante el Notario D. José Antonio Gómez Paniagua, con número de Protocolo 2755, y la condenó al pago de tres mil quinientos diecisiete euros con setenta céntimos (3.517,70 EUROS) por los gastos de notario, registro e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados abonados en su día por los demandantes, más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LECiv , así como al abono de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Con el recurso, la parte demandada cuestiona no la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino las consecuencias que de tal nulidad se extraen en la sentencia recurrida.

El Sr. Juez de Primera Instancia explica que, sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios, existen dos corrientes en la jurisprudencia y en la doctrina.

Está, por una parte, la jurisprudencia de muchas Audiencias Provinciales que aplica, una vez depurada la cláusula abusiva, las prescripciones legales referentes a cada uno de los gastos, corriente de la que es ejemplo la sentencia nº 117/2017, de 9 de marzo, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra : 'También hemos entendido que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual'. Y por otra parte está la posición doctrinal que aboga por la expulsión total de la cláusula, sin posibilidad de integración por parte del Juez mediante la aplicación del Derecho supletorio en la materia, lo que conlleva la obligación del empresario de devolver la integridad de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula abusiva, sin posibilidad de moderar dicha cantidad atendiendo a los gastos a que hubiera debido hacer frente el consumidor, a falta de dicha cláusula, en virtud de la normativa supletoria. Esta segunda posición se basa en la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, aunque no en relación con las cláusulas de gastos de constitución de la hipoteca, sino al hilo de la cláusula de intereses moratorios, en aplicación de las prescripciones establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57, y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28, según las cuales la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor.

En la sentencia recurrida se optó por la segunda de las posibilidades y, en consecuencia, se condenó a la demandada al pago a los actores de todas las cantidades que pagaron como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas.

Pero no es ese el criterio que este Tribunal ha venido siguiendo.

Lo que en anteriores sentencias se ha venido haciendo es lo que se describe como primera posibilidad, es decir, aplicar, una vez depurada la cláusula abusiva, las prescripciones legales referentes a cada uno de los gastos, y determinar así si la entidad prestamista debe reintegrarlos al prestatario o no.

Esa es la opción adoptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 148/2018, de 15 marzo , Ardi.

RJ2018966 cuando explica que 'anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional '.

La diferencia de trato que el Tribunal Supremo da a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos en relación con la de la cláusula de intereses de demora puede explicarse en razón de la distinta naturaleza de las normas cuya aplicabilidad se plantea una vez excluida cada cláusula abusiva de la regulación contractual.

En el caso de la cláusula de intereses de demora se trata de una norma de derecho dispositivo (el artículo 1.108 del Código Civil ). La aplicación de esa norma legal era potestativa para las partes cuando contrataron, pues podían sustituirla por una cláusula específica del contrato. La posterior declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses de demora no deriva de ser contraria a la norma legal (que no era imperativa) sino de la circunstancia de producir un grave desequilibrio entre las partes. Y según la jurisprudencia del TJUE una vez que la norma supletoria legal quedó desplazada en el contrato por la cláusula después declarada nula, no cabe 'retomarla' en beneficio exclusivo del banco.

En el caso de la cláusula de gastos, la nulidad deriva de que se repercuten los mismos indiscriminadamente al cliente con independencia de a quién atribuye la ley su pago. Y, especialmente en lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos documentados, en este caso la norma cuya aplicabilidad se plantea una vez excluida la cláusula abusiva de la regulación contractual no es ya de derecho dispositivo, sino de derecho necesario, es decir, aplicable con independencia de la voluntad de las partes. Por decirlo de una forma gráfica, no cabría sostener ante las autoridades tributarias que no se es el sujeto pasivo del impuesto porque se ha pactado que lo sea una persona diferente. La condición de sujeto pasivo viene determinada inexorablemente por la Ley (con las dificultades interpretativas que son de todos conocidas, pero esa es otra cuestión).

Debe repararse en que el fundamento último de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos está en que se atribuyen al cliente algunos que, conforme a la Ley, son a cargo de la prestamista. El que la nulidad afecte a extremos de la cláusula de gastos que en realidad son conformes a la ley (por ejemplo, los relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) deriva del carácter indiscriminado de la regulación contractual, al atribuir al cliente todos los gastos, sin distinguir aquéllos que legalmente le corresponden de los que no. Y por ello al establecer las consecuencias de la nulidad de la cláusula hay que discriminar, distinguiendo entre los gastos que, según la ley, debe pagar el banco o el cliente.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 48/2019 de 23 enero , Ardi.

RJ 201993 reitera esa postura y la justifica en los siguientes términos: 'La sentencia recurrida no se opone a tales principios (se refiere al llamado principio de efectividad) , puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.



TERCERO.- Los gastos a cuyo pago fue condenada la recurrente en primera instancia son los de Notario, Registro e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Son objeto del recurso los pronunciamientos referidos a los gastos de notario (no hay condena por gastos de gestoría) e Impuesto. A ellos se dedicarán los siguientes Fundamentos.



CUARTO.- Gastos notariales.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra sentencia 34/2018 , hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' . Ello no obstante, en las Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse el recurso en este punto, minorando la cuantía de la condena en la cantidad de 530,84 €.



QUINTO.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Sobre la cuestión se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, en el sentido de entender, siguiendo las directrices de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 148/2018 de 15 marzo , Ardi. RJ 2018966, que respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, había que concluir que el sujeto pasivo es el prestatario.

Dicha doctrina fue puesta en cuestión con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, núm. 1505/2018 , que entendió que el sujeto pasivo del impuesto debía ser la entidad acreedora, aunque después el Pleno rectificó ese criterio, según la Nota de 6 de noviembre pasado y (entre otras de la misma fecha) la sentencia nº 1670/2018 de 27 de noviembre .

Por ello, en este punto también debe estimarse el recurso, minorando la condena en la cantidad de 2.117,15 €.



SEXTO.- Al darse lugar al recurso, procede no hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación. Y al determinar la estimación del recurso que la demanda se estime sólo parcialmente, no procede tampoco hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'CAJA RURAL DE CASTILLA-LA MANCHA S.C.C.' contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2017 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 175/17 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Hellín, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, y fijamos en la cantidad de 869,70 € el principal de la condena dineraria incluida en la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.