Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 59/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00153/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07026 42 1 2018 0000940
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2018
Recurrente: Bernarda
Procurador: JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON
Abogado: JOAQUIN ROIG VIÑAS
Recurrido: CDAD PROP EDIFICIOS000
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARIÑO GONZALEZ
Rollo núm.: 59/19
S E N T E N C I A Nº 153 /19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña Ana Calado Orejas
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a doce de abril de 2019.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza, bajo el

número 201/18 , Rollo de Sala número 59/19, entre la comunidad de propietarios de EDIFICIOS000 ,
representada por el procurador de los tribunales don Alberto Vall Cava de LLano y asistida por el letrado don
Francisco Javier Garcia Marino, como demandante- apelada, y, como demandada-apelante, doña Bernarda
, representada por el procurador de los tribunales don José Francisco Rodríguez rincón y defendida por el
letrado don Joaquín Roig Viñas.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo integramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIOS000 , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Alberto Vall Cava de LLano, contra D. a Bernarda , en situacion de rebeldia procesal; ACORDANDO: - Declarar ilegales e inconsentidas las obras realizadas por Dña. Bernarda , en el interior de su vivienda, sita en la Planta NUM000 del EDIFICIOS000 ubicada en CALLE000 no NUM001 , URBANIZACION000 , no NUM002 . - entidad registral no NUM003 - (Santa Eulalia del Rio); al instalar una chimenea cuya salida de humos hace pasar a traves de la fachada comun del edificio hasta llegar a la azotea del mismo, sin consentimiento de la demandante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIOS000 .

- Condenar a la demandada Dña. Bernarda , a restablecer la totalidad de la fachada del inmueble a su estado primitivo, con la prevencion que de no hacerlo en el plazo que se le senale en ejecucion de sentencia, se mandara ejecutar a su costa.

Se condena en las costas causadas, a Dña. Bernarda .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 9 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La demandada-apelante, doña Bernarda , es propietaria de una vivienda integrada en el EDIFICIOS000 (ubicado en la CALLE000 , nº NUM001 , de la localidad de Santa Eulalia del Rio), constituida en régimen de propiedad horizontal, y, según se declara probado en la sentencia apelada, instalo, en el interior de su vivienda, una chimenea cuya salida de humos hizo pasar a traves de la fachada comun del edificio hasta llegar a la azotea del mismo, sin consentimiento de la comunidad de propietarios demandante.

Ante la decisión del juez a quo declarar ilegal e inconsentida por la comunidad de propietarios dicha obra y condenar a la demandada a retirarla, se alza ésta (que permaneció en situación procesal rebeldía en primera instancia) alegando: A) Que la sentencia es incongruente con el suplico de demanda.

B) Que no se ha realizado ninguna actividad probatoria.

C) Que los documentos obrantes en autos no pueden dar pábulo a la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- La recurrente argumenta su denuncia de incongruencia del siguiente modo: INCONGRUENCIA CON EL SUPLICO DE LA DEMANDA.- En el suplico de la demanda unicamente se solicita la estimacion de la demanda y que se declaren una serie cuestiones. En ningun momento se solicita la condena de mi mandante. Por lo tanto la Sentencia deberia haber sido meramente declarativa y en cambio declara ilegales las obras realizadas por mi mandante y la condena a restablecer la totalidad de la fachada del inmueble a su estado primitivo, condena que la parte actora no ha solicitado Ya se ha transcrito la parte dispositiva de la sentencia y el suplico del escrito de demanda está redactado en los siguientes términos: ...previos tramites legales oportunos dicte Sentencia por la que estimandola declare que las obras llevadas a cabo por la demandada relacionadas en el Hecho Segundo de la presente demanda son indebidas e ilegales, debiendo proceder a la retirada del tubo de extraccion de humos instalado desde el inmueble de la demandada hasta la azotea del edificio por la fachada del mismo debiendo restablecerse la totalidad de la fachada del inmueble a su estado primitivo, todo ello con la prevencion que de no hacerlo en el plazo que se le senale en ejecucion de sentencia se hara a su costa con expresa imposicion de las costas del procedimiento.

Pues bien, este tribunal interpreta que lo que se solicita es: A) La declaración de que las obras llevadas a cabo por la demandada son indebidas e ilegales.

B) La condena a la retirada del tubo de extraccion de humos instalado desde el inmueble de la demandada hasta la azotea del edificio por la fachada del mismo, debiendo restablecerse la totalidad de la fachada del inmueble a su estado primitivo, con la prevencion de que, de no hacerlo en el plazo que se le senale en ejecucion de sentencia, se hara a su costa.

La petición de que se imponga a la demanda un deber de hacer ( debiendo proceder a la retirada del tubo ) equivale a la solicitud de establecimiento de una obligación de hacer, esto es, un pronunciamiento condenatorio. Además, la interpretación de que todo el suplico constituye una pretensión declarativa resulta incompatible con la solicitud de que se establezca la prevencion de que, de no ejecutar voluntariamente la retirada de la instalación, se lleve a cabo a su costa (esta petición es incompatible con una pretensión meramente declarativa).



TERCERO.- El alegato relativo a la falta de prueba se expone en los siguientes términos: NO SE HA REALIZADO NINGUNA ACTIVIDAD PROBATORIA.-Mi mandante ha sido declarada en situacion legal de rebeldia y en la audiencia previa se acordo la no celebracion del acto del juicio y que el pleito quedara visto para Sentencia. Al no celebrarse el juicio no se ha practicado ninguna prueba.

No puede compartirse este planteamiento por cuanto se practicó prueba documental, lo cual supone un medio de prueba que puede ser suficiente para acreditar los hechos en que se fundamenta la demanda, sin necesidad de que se vea complementada con otros medios de prueba.



CUARTO.- En lo que concierne a la insuficiencia de la prueba documental, la apelante alega lo siguiente: A) Los documentos nº 2 y 3 son dos fotos de un tubo pero no se acredita en ningun momento que sean de la vivienda de mi mandante, pueden ser perfectamente de un local, de otra vivienda o de una instalacion comunitaria .

B) Segun el acta de la junta de propietarios que se acompana como documento no 4, se acordo requerir a mi mandante y este requerimiento no se ha realizado.

Pues bien, en lo que afecta a las fotografías hay que poner de manifiesto que no fueron impugnadas en la vista de audiencia previa, tal como dispone el art. 427.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad ), de modo que les es aplicable lo establecido por el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. A ello hay que añadir que la apelante, ni siquiera en el recurso, niega que la conducción fotografiada sea la litigiosa sino que se limita a pretextar que podría no serlo, lo cual debe ser racionalmente valorado como una admisión de que lo que aparece fotografiado es la tubería de autos puesto que, tratándose de una canalización por ella misma instalada y que arranca desde su domicilio, es imposible que no sepa con certeza si lo es o no (y, si supiera que no lo es, resulta obvio que lo alegaría tajantemente).

En lo tocante al requerimiento, al margen de que no es necesario para el éxito de la acción, hay que puntualizar que sí queda demostrada su práctica habida cuenta de que, como documento nº 5 adjunto a la demanda, se aporta una copia del requerimiento con la firma de la demandada justificando su recepción, firma que no ha sido impugnada (ni siquiera es cuestionada en el escrito de recurso).



QUINTO.- Así pues, corroborado el relato fáctico contenido en la sentencia apelada, no cabe sino confirmarla en todos sus extremos en aplicación de los arts. 7.1 ( El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador ) y 9.1.a) ( Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos ) de la Ley de Propiedad Horizontal, preceptos que prohíben a un comunero que haga discurrir por la fachada una tubería a lo largo de la fachada del edificio.



SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.