Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 972/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 385/14
Rollo Apelación Civil nº: 972/17
SENTENCIA n º /2019
En la ciudad de Cádiz, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 385 del año 2014, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de
Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 972 del año 2017, a instancia de CAIXABANK SA., representada
en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Letrado D. Manuel Medina
González, contra D. Evelio , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Rosa Jaen Sánchez
de la Campa y bajo la asistencia letrada de D. Juan Carlos Corbacho Hita.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 26 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Rosa Jaén Sánchez de la Campa en nombre y representación de Evelio contra CAIXABANK S.A. declarando la nulidad de la clausula suelo o limitativa de la variación del interés recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2008, condenando a CAIXABANK S.A. a: a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se firmó la subrogación en el préstamo, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver al actor las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la constitución del préstamo hipotecario, cuyo importe se calculará en la forma determinada en el fundamento cuarto.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses procesales que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho

QUINTO de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a CAIXABANK S.A. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAIXABANK SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones, sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en su cláusula financiera 4ª de la escritura pública de venta y subrogación hipotecaria concertada con la mercantil PROMOTORA MEGAPROMOCIONES SL de 14 de marzo de 2008 que estableciera un interés nominal anual mínimo del 3,50%. Fundamenta la impugnación en el error en la valoración probatoria de documental y prueba presencial, en la falta de motivación y de congruencia, invocando la aplicación de jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Sevilla en el ámbito de una subrogación hipotecaria.

Con carácter previo, y con relación a la falta de motivación tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La sentencia apelada, a juicio de esta Sala, colma las necesidades de motivación exigidas jurisprudencialmente, en tanto en cuanto establece sobre la base de copiosa doctrina jurisprudencial los razonamientos que determinaron a la Juez de instancia a considerar por qué la cláusula eliminada no superaba el doble control de transparencia que nuestro más Alto Tribunal pormenorizadamente esbozó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Pues bien, ciertamente, la sentencia no contempla que en el proceso precontractual y de definitiva contratación la entidad bancaria no intervino tal y como destaca en sus escritos de contestación y apelación la ahora apelante, aunque la ratio decidendi de la sentencia apelada no es otra que la nula información al consumidor del contenido y consecuencias económicas y jurídicas de la mentada cláusula financiera por parte de la entidad.



SEGUNDO.- Se aduce el error en la valoración de la prueba de la documental y declaraciones de parte y testifical practicadas en orden a la falta de intervención en el proceso de información precontractual y contractual con la firma en Notaría al hallarnos ante una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, invirtiendo la Juez a quo la carga de la prueba del derecho de información y postulando que era la promotora la que debió atender dicho deber, no correspondiendo a la entidad bancaria más que la confirmación expresa o tácita de la operación.

La reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal tiene su reflejo en caso similar al de autos, en que se previene la obligación de informar al consumidor también en los casos de simple subrogación hipotecaria, sin novación. En efecto la STS 24/18, de 17 de enero (RC 1412/15 , Ponente: Excmo. Sr. D.

RAFAEL SARAZA JIMENA), casando la SAP de la Sección 5ª de Sevilla 472/15 de 13 de febrero , y con relación a idéntica entidad apelante en su FJº 5º establece:

QUINTO.- Decisión del tribunal. La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario 1.- La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , afirmamos: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- No son correctas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de que 'siendo difícil pensar que [el prestatario] no tuviera perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable'.

La obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

6.- Estimados estos dos motivos del recurso de casación, que denunciaban las infracciones legales observadas en los principales argumentos en los que la Audiencia Provincial basó su revocación de la sentencia del Juzgado Mercantil, y dado que los argumentos utilizados en esta sentencia de primera instancia para estimar plenamente la demanda son acordes con la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas suelo, incluso con las modificaciones introducidas tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia que por su extensión, reiteración y notoriedad es ocioso reproducir, procede la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la confirmación en sus propios términos de la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó plenamente la demanda, sin necesidad de abordar el resto de los motivos de casación.

Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, tal y como la propia apelante viene a reconocer no se efectuó un proceso de negociación e información previa del consumidor, depositando tal deber en la entidad promotora, a pesar de que tras la negociación del consumidor con la inmobiliaria que gestionaba la venta, era comunicado el cierre de la operación al banco, tal y como consta adverado por la testifical del Sr. Mario . Y parece añadir un plus de excusa de dicho deber al socaire de la relación de parentesco del Sr. Evelio con el citado administrador mancomunado de la Promotora, lo que como se avanza en modo alguno puede convertirse en dispensa de la repetida obligación. Por ende, queda fuera de toda duda ante la prueba practicada en la instancia que el ahora apelado no tuvo oportunidad de conocer la carga económica y jurídica que comportaba el contrato, en términos de comprensibilidad real de lo que la cláusula suponía. No consta tampoco que la entidad Promotora o la inmobiliaria que efectuó las negociaciones hubiera realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y que habrían puesto de manifiesto que el interés no iba a ser modificado pese a que se redujese por aplicación de la clausula suelo, no constando por tanto al tratarse de una subrogación la oferta vinculante que incluya las condiciones financieras y no acreditándose tampoco información alguna del notario en orden a advertir sobre las circunstancias del interés variable, todo lo cual supone la ausencia de transparencia.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 26 de junio de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 385 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 097217.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.