Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 591/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 591/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1460/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 153
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 7 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 591/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1460/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Jesús Luis y doña Carmen , representados por la procuradora doña Yolanda
Reinoso Mochón y defendidos por la letrada doña María Hidalgo Martos; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
, representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres- Puchol y defendido por el letrado don
Pedro Javier Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Luis y D.ª Carmen contra Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro en cuanto a la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamohipotecario objeto de litis la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que establecen un tipo mínimo de interés (cláusula suelo) condenando a la demandada a eliminarlas del contrato y a devolver la cantidad de cuatro mil trescientos veinticuatro euros con treinta y cuatro céntimos de euro (4.324,34 €) más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho sexto así como la nulidad parcial de pleno derecho de la cláusula relativa a gastos hipotecarios en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución condenando a la demandada a devolver la cantidad de doscientos noventa euros con diez céntimos de euro (290,10€) más los correspondientes intereses previstos en el fundamento de derecho sexto, sin imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- La intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 , 7 de marzo y 13 de junio de 2018 . La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º Ccom ( STS del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero y 13 de junio de 2018).

Tal habitualidad no puede establecerse respecto del préstamo que nos ocupa, solo por el hecho de la compra, con finalidad lucrativa, y en consecuencia, solo cabe establecer que los actores tenían la condición de consumidor cuando se celebró el contrato, teniendo en cuenta la vigencia del concepto de consumidor del artículo 2 de la directiva 93/1993 , en el momento de contratar, al interpretar la ley de 1984. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio legal era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).



SEGUNDO.- Debemos reiterar que, por haberse extinguido el contrato, no existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción de nulidad que nos ocupa. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia respecto de la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias.

El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado indebidamente como consecuencia de la nulidad de la estipulación litigiosa .



TERCERO: Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018 , en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004 , y 23 de julio de 2003 , entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

En consecuencia, con estimación en este punto del recurso, y con aplicación de los criterios no cuestionados, respecto de la imputación de gastos, solo debe restituir la demandada los de registro por la novación, 39,07 euros y el 50% de los de notario por este concepto, es decir, 89,11 euros, en total 128,18 euros, sin que nada deba abonar la demanda por un gasto cuya restitución no ha sido reclamada, STS de 21 de diciembre de 2017 , ya que en otro caso la Resolución sería incongruente.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas en esta instancia .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA contra la Sentencia de 2 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1460/2017, revocando dicha resolución, únicamente en cuanto procede reducir a 128,18 euros el principal de la condena a devolver gastos, y dejar sin efecto la nulidad acordada respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a Mare Nostrum el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.