Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 846/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000846/2018
NIG: 3501642120170025224
Resolución:Sentencia 000153/2019
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000937/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Bárbara ; Abogado: Antonio Francisco Del Toro Sanchez; Procurador: Maria Angeles Del
Toro Sanchez
Apelante: Fulgencio ; Abogado: Eduardo Expedito Otermin Dominguez; Procurador: Alicia Maria
Marrero Pulido
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de marzo de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal (250.1.5º LEC) nº 937/2017)
seguidos a instancia de don Fulgencio , parte apelante, representado en esta alzada por la procuradora doña
Alicia Marrero Pulido y asistida por el letrado don Eduardo Otermín Domíguez, contra doña Bárbara , parte
apelada, representada en esta alzada por la procuradora doña María Ángeles del Toro Sánchez y asistida por
el letrado don Antonio del Toro Sánchez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 12 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Fulgencio DE ABSUELVE a doña Bárbara de ñas pretensiones contra la misma dirigidas.

Impónganse las costas derivadas del procedimiento a la parte actora'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 19 de junio de 2018 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 20 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento con base en lo dispuesto en el art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil acción de suspensión de obra (conocida como interdicto de obra nueva) sosteniendo que la demandada ha procedido en edificio constituido en propiedad horizontal por dos inmuebles, uno - el piso bajo - propiedad del causante del actor y el otro - el primer piso - propiedad de la demandada, a la realización de obras que afectan a elementos comunes del inmueble sin la autorización correspondiente: supresión de escalera de acceso a la cubierta, construcción de una nueva escalera (privativa para la finca del demandado) y el aumento de volumen de un cuarto lavadero.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda considerando que, en relación a la escalera ejecutada por la demandada, en cuanto estaba prevista (en la escritura de compraventa y constitución del régimen de propiedad horizontal) hasta la cubierta por lo que no considera exista perturbación dominical ni posesoria alguna; en relación a la supresión de la escalera en cuanto el autor del proyecto de reforma negó que estuviera proyectada la demolición, la cual no se ha llevado a cabo y; finalmente en relación al aumento de volumen del cuarto lavadero al no resultar probada la invasión de superficie.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora insistiendo en sus pretensiones.



SEGUNDO.- Conviene precisar, como ya hemos puesto de relieve en resoluciones anteriores (por todas Sentencia de 2 de enero de 2019; Rollo 444/2018 ) que, como expresa la STS. de 27 de mayo de 1995 , el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones: a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes: 1º) Que se trate de una obra nueva; debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente -ex novo-, sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo; entendiéndose también por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2º) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, sustentados en meras sospechas o conjeturas y dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario y 3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

Este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material. Por ello, cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes.



TERCERO.- Conforme a lo anteriormente razonado no es este el procedimiento adecuado para ventilar los derechos definitivos que pudieran derivar de la escritura de compraventa y división horizontal de 30 de junio de 1960 y más concretamente si de ella la demandada resulta autorizada - lo que no resulta de los estrictos términos contractuales - para la proyección de su escalera de acceso desde el zaguán hasta la cubierta, lo que se tendrá que discutir en procedimiento ordinario.

Lo que si se ha acreditado es que la demandada con su conducta ha alterado la situación de hecho preexistente afectando los derechos de los demás condóminos en el régimen de propiedad horizontal constituido.

En efecto, ha quedado acreditado que la demandada ha procedido, sin consentimiento de los demás condóminos, a aperturar la cubierta existente en la zona que - en el interior del patio - fue utilizada para la formación de la caja de escalera que conduce desde el zaguán hasta la vivienda de la demandada que se halla en el primer piso y sobreelevar sobre ella. La cubierta de dicha caja de escalera formaba parte de la cubierta del edificio, como se aprecia claramente en la fotografía incorporada al folio 14 de 19 de la contestación a la demanda, por más que lo fuera en forma escalonada precisamente al construirse (la caja) en momentos distintos, primero la cubierta general de la edificación y posteriormente la caja de escalera (propiedad privativa de la demandada) en el interior del patio. Además, la demandada ha sobreelevando sobre dicha cubierta la caja de escalera hasta poder acceder desde su vivienda sita en el primer piso a la cubierta del edificio desembocando en zona que según la referida escritura bien pudiera ser (así resulta del análisis de los planos obrantes en autos) de uso exclusivo de los propietarios del piso inferior una vez se agota el paso central de uso común.

Obviamente la cubierta del edificio es, en toda su superficie, elemento común por naturaleza y no cabe su desafectación por más que pueda establecerse sobre la misma, o partes de ella - como así sucede - un uso de carácter privativo (que es como debe interpretarse el derecho establecido en el título).

En efecto, como nos ilustra la STS de 13-05-2016, nº 318/2016, rec. 1244/2014 : ' La Sala, (SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, Pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).' La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras) ' Además, consta que venía proyectada en la ejecución de la obra de la demandada la supresión de la escalera que como elemento común forma parte de la propiedad horizontal. En el plano 06 (folio 361 vuelto) del proyecto modificado de la planta primera, la caja de escalera pasó a formar un 'vestidor' y según el plano 7 (folio 361), correspondiente a la azotea, se transformaría en un 'trastero'. Que la voluntad de la parte demandada era la eliminación de tal escalera (común) resulta incuestionable desde el momento en que en la licencia de rehabilitación se hizo constar, como resulta del informe del Ayuntamiento obrante al folio 371 de las actuaciones, la -eliminación de la caja de escalera de servicio-. El hecho de que no se haya dado comienzo a obras materiales de afectación de dicho elemento no determina que la demanda interdictal pudiera ser desestimada pues, insistimos, la realidad de la proyección de la obra hacía necesaria su paralización, como así fue solicitada en la demanda e inicialmente acordada.



CUARTO.- Efectos de la caución y autorización de continuación de obras del Auto de 16 de marzo de 2018.

La ratificación de la suspensión de obra debería ser acordada si no fuera porque en virtud de Auto de 16 de marzo de 2018 y de aclaración de 26 de dicho mes, se concedió autorización a la parte demandada para la continuación de la obra suspendida -en la zona interior la interior de la vivienda y en la zona privativa de la azotea- previa prestación de caución en importe de 6.000,00 € que en fecha 11/04/2018 fue constituida.

Obviamente la -zona privativa de azotea- a que se refiere la autorización judicial comprende, conforme a la solicitud, precisamente la -caja de escalera- que arranca de la vivienda de la demandada y que en el curso del procedimiento ha logrado su terminación. Adviértase que el propio auto de aclaración se refiere a la -continuación de las obras conforme a lo interesado por la parte demandada- y que en la solicitud además de los trabajos en el interior de la vivienda y trabajos de aislamiento de cubierta se interesó la autorización para la -terminación de la nueva caja de escalera- de acceso a la azotea.

Siendo así, no cabe acceder a la pretensión de demolición de obras por cuanto su continuación, como decimos, fue autorizada, demolición que deberá ser solicitada en el procedimiento ordinario correspondiente y del que la caución en el presente procedimiento constituida servirá de garantía para la eventual sentencia estimatoria.

Al respecto resulta relevante exponer lo razonado por la AP A Coruña, sec. 4ª, en Sentencia de 22 de noviembre de 2017, nº 398/2017, rec. 418/2017 , la cual expuso que: '

CUARTO.- Sobre la autorización judicial de continuación de las obras.- Es necesario tener en cuenta también que, ante la orden de suspensión provisional de la obra nueva, a todo demandado se le abren sendas posibilidades. Una de ellas, es solicitar al Juez que le permita la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Se trata en este caso de meras obras de conservación, que se encuentran justificadas para evitar que la paralización de la obra, en el estado existente al tiempo de llevarse a efecto, pueda ocasionar daños en los trabajos ya ejecutados. En cuyo caso, las únicos obras admisibles, en tal concepto, son las que reúnan la condición de indispensables, criterio legal que deberá tener en cuenta el Juez al autorizarlas, sin incurrir en el desatino de permitir verdaderos trabajos de conclusión de la obra, que excedan con creces de los que ostenten la condición de imprescindibles para la conservación de lo ejecutado hasta entonces.

Ahora bien, si el demandado quiere concluirla no es esta última la vía que debe elegir, sino efectuar una petición al Juzgado que le permita su continuación, previa prestación de caución en garantía del resarcimiento de daños y perjuicios susceptibles de ser causados. No concurren pues las razones de urgencia que pueden darse en el supuesto de las obras de conservación. En este último caso, la petición de la parte demandada y el ofrecimiento de caución no significa que el Juez necesariamente deba autorizar la continuación de la obra, sino que habrá de ponderar la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, es decir el grado de probabilidad de que sea susceptible de ser acogida por un Tribunal de Justicia, la entidad de los perjuicios sufridos o susceptibles de ser padecidos por el demandante de permitirse que la obra nueva siga su curso hasta la conclusión, dificultades de reposición de la obra al estado existente al tiempo de la suspensión, si la provisionalmente acordada se alza en este trance, y, por lo tanto, la pronta y efectiva reintegración del actor en sus derechos lesionados, entre otros factores a ponderar.

Pues bien, en el presente caso, el Juzgado dio a la parte demandada autorización expresa para continuar la obra al amparo de lo normado en el art. 441.2 de la LEC , que señala que: 'Si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de que se dé traslado para la contestación a la demanda, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista. La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64'.

No ofrece duda al tribunal que, . el auto . contiene una autorización para la continuación de las obras.

(.) La caución se constituye por la parte demandada (f 105).

Siendo así las cosas como así son, la situación a contemplar es la existente al tiempo de decretarse la suspensión; sin embargo, no tiene sentido ratificar una suspensión, que fue judicialmente levantada a través del mentado auto, sino declarar que la misma estaba en su momento bien decretada, quedando retenida la caución constituida al resultado del ulterior juicio declarativo que las partes podrían promover.

En este sentido, compartimos plenamente lo resuelto en la SAP de Tarragona, sección 3ª, de 12 de marzo de 2004, en recurso 255/2003 , en la que se razonaba al respecto: 'Frente a la sentencia de primera instancia, que desestima la demanda de juicio verbal de suspensión de obra, recurre en apelación la comunidad de propietarios actora, impugnando la apreciación realizada por la Juez a quo relativa a que la obra en cuestión ya estaba terminada cuando se promovió el procedimiento, por lo que solicita la revocación de la sentencia y se acuerde la procedencia de la suspensión, lo que en el presente caso, ya que el demandado ha hecho uso de la caución para continuar con las obras -posibilidad, introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000-, se traducirá en el mantenimiento de la fianza a resultas del proceso declarativo que pueda promoverse.

Parece oportuno comenzar precisamente tratando de la consecuencia procesal pretendida por la recurrente, y que efectivamente se presenta como la adecuada en aquellos casos en que se estime la demanda después de haber autorizado al demandado a continuar las obras previa prestación de la correspondiente caución. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al regular el interdicto de obra nueva, disponía en su artículo 1665 que 'El dueño de la obra podrá pedir que se le permita hacer las que sean absolutamente indispensables para la conservación de lo edificado. El Juez lo concederá de plano con toda urgencia, si lo considerase justo'. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que contempla este procedimiento como un juicio verbal con ciertas especialidades, además de contener idéntica previsión en su artículo 441.2 prevé de forma general que el dueño de la obra 'podrá ofrecer caución para continuarla'. Esto es, que acordada la inmediata orden de suspensión que el mismo precepto establece como consecuencia de la admisión a trámite de la demanda, se ofrece al demandado la posibilidad de continuar la obra -en principio sin límite alguno- si ofrece caución al efecto. Como indican los comentaristas de la ley, se entiende que la caución tiene como fin asegurar la demolición y la indemnización de los daños y perjuicios que se puedan derivar de la prosecución de las obras; hay que entender que, en su caso, la caución se aplicará, no cuando el actor obtenga una sentencia estimatoria en este procedimiento -que sólo tiene como fin acordar si la suspensión es o no procedente y cuyo carácter sumario se proclama expresamente en el artículo 250.1.5º-, sino en el caso de que prospere, en un posterior proceso declarativo, su pretensión dirigida a la demolición de lo construido y a la indemnización de los perjuicios derivados de la obra. Como consecuencia de lo anterior, si el Juez estima suficiente la caución ofrecida por el demandado y le autoriza a continuar las obras (como ha ocurrido en el presente caso), el contenido de una posible sentencia estimatoria no sería ratificar la suspensión, ya que la suspensión inmediata se alzó cuando se concedió la citada autorización, sino la declaración de que la suspensión en principio pretendida era procedente y que, habiéndose alzado en uso de la repetida facultad, se debe mantener la caución hasta la resolución del proceso declarativo que la parte actora puede incoar para resolver la cuestión con efecto de cosa juzgada. En definitiva, si se permite al demandado que levante la suspensión provisional prestando fianza, es porque la misma queda a resultas de la sentencia que recaiga en este juicio verbal: si la misma desestima la demanda, la fianza será devuelta al demandado, sin perjuicio del derecho del actor a promover juicio declarativo sobre las obras y los perjuicios que le hayan podido causar; si estima la demanda, la caución quedará depositada para poder ser aplicada al ulterior juicio declarativo'. '

QUINTO.- Conforme a las previsiones del art. 394 LEC procede imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fulgencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de junio de 2018 en los autos de Juicio Verbal (250.1.5º LEC) nº 937/2017, revocando dicha resolución y en su lugar declaramos que la suspensión de la obra solicitada en la demanda deducida por la parte actora era procedente, y, en consecuencia, acordamos el mantenimiento de la suspensión en relación a las obras cuya continuación no fue solicitada y acordada, así como el mantenimiento de la caución constituida por el demandado para la continuación de las obras autorizadas, la cual seguirá depositada a fin de garantizar el resultado del juicio declarativo que se promueva sobre el destino de la obra objeto de este procedimiento, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada y sin hacer especial condena sobre las devengadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.