Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 104/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00153/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0007634
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado: JAVIER MARÍA CALDERÓN LABAO
Recurrido: Eliseo
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: BELEN GARCIA MURIEL
S E N T E N C I A Nº 153/19
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
532/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 104/19; han sido partes en

este recurso: como demandante-apelado DON Eliseo representado por la Procuradora Doña Susana Anitua
Roldán y bajo la dirección de la Letrada Doña Belén García Muriel y como demandada-apelante LIBERBANK
S.A. representada por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del Letrado
Don Javier Calderón Labao.

Antecedentes

1º.- El día 12 de noviembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA ANITUA ROLDAN en nombre y representación de D. Eliseo , contra LIBERBANK S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CARMEN CASQUERO PERIS, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en el acuerdo de modificación de condiciones financieras de suscrito el día 28 de septiembre de 2004 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 28 de septiembre de 2004, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimándose el presente recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas a la parte contraria de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la dictada en Instancia, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de abril de dos mil diecinueve , la cual se realizó en PLE NO , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad demandada, Liberbank, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 bis de esta ciudad, con fecha 12 de noviembre de 2018 , la cual estimó la demanda contra la misma promovida por el demandante, Eliseo , declarando la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en el acuerdo de modificación de condiciones financieras suscrito el día 28 de septiembre de 2004; y, en su consecuencia, condena a la entidad demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la citada cláusula y a restituir a las actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 28 de septiembre de 2004 en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas con el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (articuladas en el motivo único de: Error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Infracción de los principios de seguridad jurídica y orden público económico ) la revocación de la mencionada sentencia de instancia en todos sus términos, con expresa condena en costas a la parte contraria, de la primera instancia.



SEGUNDO. - De la lectura íntegra del escrito de recurso de apelación que nos ocupa, resulta obvio que todo el esfuerzo argumentativo del mismo gira en torno a una circunstancia fáctica, que para la mercantil apelante presenta un carácter decisivo, a saber: la de la cancelación anticipada y voluntaria del préstamo litigioso por parte de la parte actora en fecha 26 de julio de 2016 (documentada en escritura pública; doc. 3 del escrito de demanda), que constituye un acto propio, siendo así que una vez amortizado dicho préstamo y presentada con posterioridad la demanda de nulidad de la cláusula suelo litigiosa contenida en el préstamo controvertido (la demanda se presenta en fecha 5 de octubre de 2017), la misma impide el éxito y prosperabilidad de dicha demanda, en tanto que no ya no cabe declarar la nulidad de aquello que ya no existe por voluntad del propio actor, por lo que no puede entrarse a valorar acerca de la nulidad de una cláusula de un contrato que ya ha perdido su eficacia o es inexistente ( art. 1156 CC ), por la extinción de la relación jurídico económica entre las partes, por agotamiento de su finalidad, de modo que la revisión de la relación extinguida, del contrato ya cumplido, sin vigencia o fuerza de obligar, supondría un quebranto de los principios de seguridad jurídica y de orden público económico inspiradores de nuestro ordenamiento Jurídico ( art. 9 de la CE ), etc.

Es sobre este alegato que resumimos,- en definitiva, tocante a que el ejercicio de una acción de nulidad de esta naturaleza exige que el préstamo o contrato en que se inserta la cláusula o cláusulas cuya nulidad se impetra esté vigente cuando se ejercite la acción-, y que viene con esfuerzo acompañado de cita jurisprudencial abundante, y no sobre otros concomitantes sobre el que, exclusivamente, esta Sala se ha de pronunciar, pues, así lo imponen los límites que la recurrente ha impuesto en su escrito apelatorio.

Pues bien, como no es la primera vez que esta problemática es abordada por esta Sala, no queda más remedio que remitirnos a pronunciamientos anteriores al respecto (algunos de los cuales, los cita y transcribe la parte actora-apelada, tales que, por ejemplo, las sentencias de 28-2-2018 y 21-3-2018 ). Y en esos pronunciamientos, atinentes a la falta o no de acción por encontrarse el préstamo litigioso ya cancelado, o de si amortizado o cancelado un contrato de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o anulabilidad de una o varias de sus cláusulas, ex art 1301 CC, o bien el ejercicio de una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés, en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 de la LEC , tenemos dicho lo siguiente: ...Así las cosas, siendo de tener en cuenta que la acción ejercitada individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de cláusulas nulas de pleno derecho, no se encuentran sujetas a ningún plazo de prescripción, ni de caducidad (art. 19.4 LCGC), para esta Sala, en base a pronunciamientos anteriores casi idénticos, es de anticipar que no se pueden compartir las tesis de dicha recurrente, porque en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración el suplico de la demanda rectora de esta litis, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública que se dice venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente a fecha de febrero de 2017, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo del actor en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que considera abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo y que provoque, consiguientemente, la aludida falta de acción.

No puede argüirse carencia sobrevenida del objeto, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas; pues, estos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido.

Y ello porque no cabe olvidar que la acción de nulidad de una cláusula suelo que se estima y declara prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a la misma, y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula...

Y, en nuestro caso, la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente.

En otras sentencias anteriores, esta Audiencia tiene dicho que no cabe ignorar el debate, que suscita la jurisprudencia del TS, referido a que la declaración de nulidad de una clausula suelo por ser abusiva, implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible.

Es sabido, como recuerda el TS, que ... tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción... ( SSTS de 14-3- 2000 y 18-10-2005 ).

Es por ello que debe tenerse en cuenta que el plazo para reclamar la nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca dependerá, fundamentalmente, de los términos (causa de pedir) en los que se haya planteado la demanda de nulidad, de modo que, de principio, puede sostenerse, que sería de respetar el plazo de cuatro años, en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en un error o vicio del consentimiento, siendo de aplicación, entonces, el art. 1301 CC (nulidad relativa o anulabilidad), y quedando fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca,(coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes; STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ); por lo que presentada la demanda fuera de dicho plazo cabría estimar la caducidad de la acción, incluso de oficio.

En definitiva, el único límite legal a respetar por quien ejercita una acción de nulidad parcial de una 'cláusula suelo' inserta en un contrato de préstamo hipotecario, por vicio o error de consentimiento, etc., que le supuso el abono de cantidades que no se debieron satisfacer, una vez que el préstamo se haya cancelado, no es otro que el respeto al plazo de caducidad de 4 años previsto para tal clase de acciones, de conformidad con el citado art. 1301 del CC y siempre, claro está, que no exista cosa juzgada.

Mientras que, solicitada la nulidad absoluta o radical de la cláusula con fundamento en los arts. 8, 9 y 10 de la LCGC, en relación con el art. 83 de la LGDCYU (manteniendo que la cláusula suelo es una condición general de la contratación abusiva y no transparente) no existiría plazo alguno de caducidad para su ejercicio, y la acción deviene imprescriptible (así, por ejemplo, las SSAP de Burgos, 3ª, de 17-4-2015 , Granada, 3ª, de 13-7-2015 y de Alicante, 8ª, de 10 de marzo de 2017 ).

A mayor abundamiento, puede tenerse en cuenta que el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección a los consumidores en materia de clausulas suelo, aun cuando tiene como finalidad primordial la de arbitrar un cauce extrajudicial de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito, en su art. 1, significa que su objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, sin que excluya de dicha regulación y de su ámbito de aplicación (art. 2) a contratos de préstamo o crédito ya extinguidos o amortizados.

Por tanto, las medidas y mecanismos extrajudiciales que esta norma legal ofrece están abiertas también a hipotecas ya amortizadas por completo si tenían cláusula suelo abusiva, etc...

Con arreglo a las consideraciones que se vienen desarrollando, extinguido o cancelado el contrato litigioso que analizamos, pero presentada la demanda rectora de esta litis sin haber transcurrido el plazo de cuatro años desde tal cancelación, la acción del actor-apelado, bien se entienda que lo es de anulabilidad, bien de nulidad de pleno derecho, no vendría caducada, de modo que la reclamación era procedente y no es ajustado a derecho el criterio sustentado en el escrito de recurso.

La declaración de improcedencia de los alegatos del recurso, no precisa de más consideraciones.



TERCERO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Liberbank, S. A., y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas correspondientes a esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada, Liberbank, S.

A., representada por la Procurador Doña María del Carmen Casquero Peris, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 bis de esta ciudad, con fecha 12 de noviembre de 2018 , en el Juicio Ordinario núm. 532/2017, del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas correspondientes a esta segunda instancia, y con pérdida del depósito para recurrir que hubiere constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.