Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8282/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8282.17
Nº. Procedimiento: 841/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Carmona (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 25 de febrero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
841/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carmona, promovidos por D. Ceferino y Dª
Encarnacion , representados por la Procuradora Dª Carmen Martínez Pérez contra Banco Popular Español,
S.A., representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Rodríguez Piazza; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 17 de Febrero de 2017 y de la impugnación formulada por la entidad demandada.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Ceferino y DOÑA Encarnacion , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Pérez contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Piazza y en consecuencia, 1.- Declaro nula por abusiva la ' cláusula suelo' 1.9 de la escritura pública de hipoteca de fecha 30 de junio de 2.009 suscrita ante notario entre la parte actora y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que bajo de la rubrica de ' modificación de acotación mínima ' establece textualmente: 'para hacer constar que la acotación mímina del préstamo objeto de esta novación que estaba fijada en el tres enteros y setenta y cinco centésimas de entero por ciento (3,75%) se modifica pactándose a partir de esta fecha el tipo mínimo del 3,50%'. 2. - Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado, manteniéndose vigente el resto de su contenido. 3.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula declarada nula desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 , cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea con los intereses legales. 4.- Condeno al pago de las costas causadas en este instancia a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los demandantes, e impugnada por la entidad demandada, y admitidos que fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición e impugnación a la misma, y de oposición a la impugnación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la estipulación Séptima, apartado 1.9 ('modificación de la acotación mínima') contenida en la escritura de 30 de junio de 2009 de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y novación del préstamo hipotecario en el que se habían subrogado los demandantes. Dicha cláusula es la relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades satisfechas en exceso por los actores por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

El único motivo del recurso de apelación de los demandantes se fundamenta en que la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y solicitan los apelantes que se condene a la entidad demandada a abonarles la totalidad de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la mencionada cláusula declarada nula, con los intereses legales.

En el trámite de oposición a la apelación, la entidad demandada impugna la sentencia para pedir la desestimación de la demanda. Funda su recurso en la errónea apreciación de la prueba por cuanto entiende la apelante que no nos encontramos ante una condición general de la contratación. En segundo lugar, alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al estimar la nulidad de la cláusula con inaplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 9 de marzo de 2017 entre otras. Alega la apelante que la parte actora tuvo pleno conocimiento, negoció expresamente, fue informada y aceptó la cláusula suelo. En tercer lugar, impugna la entidad demandada la condena al pago de las costas de la instancia porque entiende que concurren en este caso serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar el examen de los recursos por la resolución de las cuestiones que plantea en su impugnación la entidad demandada, la cual no contestó a la demanda, por cuanto cuestiona en la alzada el objeto esencial de este proceso, cual es la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

El primer motivo de la impugnación deducida por la entidad demandada sostiene que no nos encontramos ante una condición general de la contratación.

No puede aceptarse esta consideración de la entidad apelante a tenor de lo que sobre este particular ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . En ella se dice: 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '(...) los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '(e)s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.' Más adelante dice la mencionada sentencia: '165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Finalmente cabe reseñar que en los parágrafos 178 y 179 se concluye: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un 'elemento esencial' del contrato de préstamo bancario.' Así pues, a la luz de esta doctrina jurisprudencial es claro que la cláusula que nos ocupa tiene la naturaleza de condición general de la contratación. No se acredita que dicha estipulación fuese negociada por las partes.



TERCERO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



CUARTO.- En el presente caso los demandantes se subrogaron en un préstamo hipotecario concedido a la promotora 'Edificaciones R. Zapata S.L.' que les vendía una vivienda. El préstamo fue concedido por Banco de Andalucía (actualmente Banco Popular Español S.A.) mediante escritura pública de 18 de octubre de 2007. En la escritura de compraventa, subrogación y novación otorgada el día 30 de junio de 2009, los demandantes y la indicada entidad prestamista convinieron la novación, ampliando el capital en 40.076'26 € (hasta un total de 198.576'26 €), el tipo de interés, y se modificó la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés reduciéndola al 3'50%, estando pactada en la escritura de préstamo inicial en el 3'75% (documental al folio 37 a 45 de las actuaciones).

El contenido de la estipulación Séptima, apartado 1.9, 'modificación de la acotación mínima' de la escritura de 30 de junio de 2009 es claro y fácilmente comprensible. Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario, el comprador subrogado en el préstamo y la entidad prestamista procedieron a efectuar una novación de las condiciones esenciales. Respecto de esta novación era de obligatoria observancia por la entidad de crédito el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Cuando se firmó la escritura ya se había publicado la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificaba el art. 48, apartado 2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , modificación que disponía que 'la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'. Por consiguiente, entendemos que desde su entrada en vigor, era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cualquiera que fuese la cuantía del préstamo (en este caso 198.576'26 €). En cualquier caso, sí que resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales., Pues bien, en el presente caso, la cláusula suelo estaba contenida en la escritura de préstamo al promotor, transcribiéndose en la escritura de subrogación (folio 33 de las actuaciones). No consta que con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública la entidad de crédito informase a los prestatarios de la existencia de un tipo mínimo a la variación del tipo de interés, mediante la entrega de un folleto informativo, ni consta que le hiciese una oferta vinculante con las condiciones de la novación en los términos del artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

En el momento de otorgarse la escritura de compraventa, subrogación y novación, el Notario autorizante no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios de la existencia de límites a la variación del tipo de interés en el préstamo inicial en el que se subrogaban los compradores de la vivienda y en la novación del citado préstamo, tal y como dispone el articulo 7.3 de la OM de 5 de mayo de 1994. Tampoco la entidad de crédito presente en el acto, y autora de la minuta entregada en la Notaría para la redacción de la escritura, facilitó información precisa, clara y comprensible a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula que nos ocupa, su trascendencia y efectos. La información facilitada por la entidad de crédito resulta notoriamente insuficiente para estimar que el prestatario percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma.

En la escritura, que fue leída por el Notario a los comparecientes por su elección, se dice que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecúa a la legislación y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes, y que los comparecientes la aprueban y firman (documental folio 53 vuelto). Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, desestimando la impugnación formulada por la parte demandada, y confirmando en este particular la sentencia recurrida.



QUINTO. - Seguidamente abordaremos el recurso de apelación promovido por los demandantes. Se funda en un único motivo relativo a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Sobre la cuestión de la retroactividad, con la consiguiente devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, se pronunció el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos - o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.



SEXTO .- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.

SÉPTIMO .- Tal doctrina fue aclarada por la sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el Pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en dicha Resolución del TS, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha Sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva, y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la Sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo, siendo improcedente limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva.

Por consiguiente, el recurso de apelación promovido por la parte demandante ha de ser estimado, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, y debiendo ser condenada la entidad demandada a reintegrar a la parte actora todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

OCTAVO.- Por último la entidad demandada también impugna la sentencia para que no se le impongan las costas causadas en la instancia. Entiende que en este caso concurren serias dudas de hecho Aun cuando ha venido siendo criterio de esta Audiencia no imponer las costas en estos asuntos de cláusulas suelo debido a la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular, en el presente supuesto no podemos estimar que existan ya esas dudas. Respecto de los requisitos relativos al doble control de transparencia, porque habiéndose admitido la demanda en enero de 2016, en esa fecha estaban ya muy perfilados jurisprudencialmente tales requisitos. La entidad demandada ni siquiera contestó a la demanda por lo que no adujo cuestiones que pudieran plantear alguna duda de derecho en aquellos momentos.

Y en cuanto a los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, estas dudas han quedado solventadas desde que el 21 de diciembre de 2016 el TJUE dictó la sentencia a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho. El acto del juicio se celebró el 16 de febrero de 2017, siendo ya conocida la jurisprudencia del TJUE. Sorprendentemente la sentencia apelada no la aplica, habiendo motivado el recurso de la parte actora. La entidad apelante no se opuso a esta cuestión objeto del recurso de apelación, y así lo dijo expresamente en su escrito de oposición, aprovechando la ocasión para impugnar el pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula suelo, exponiendo unos argumentos sobre la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula objeto de controversia y sobre las condiciones de transparencia establecidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que no generan ninguna seria duda de derecho a tenor de la jurisprudencia existente en estos momentos sobre tales cuestiones.

Por ello este motivo de la impugnación también ha de ser rechazado.

NOVENO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las costas originadas por la impugnación de la sentencia promovida por la parte demandada, se impondrán al citado impugnante al desestimarse la misma ( arts. 398.1 y 394 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Carmen Martínez Perez en nombre y representación de los demandantes D. Ceferino y Dª Encarnacion , y desestimando la impugnación de la sentencia deducida por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Ángeles Rodríguez Piazza en nombre y representación de la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada el día 17 de febrero de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carmona (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 841/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución , exclusivamente en el particular relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes el día 30 de junio de 2009 y, en consecuencia, condenamos a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a recalcular los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario y a reintegrar a la parte demandante todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada cuota.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Imponemos a la entidad demandada las costas originadas en esta alzada por su impugnación de la sentencia.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON , Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-