Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 809/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00153/2019

Rollo Núm. .............................809/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............5 de DIRECCION000.-

Divorcio Contencioso Núm.....787/2017.-

SENTENCIA NÚM. 153

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 809 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, en el juicio Divorcio Contencioso Núm. 787/2017, en el que han actuado, como apelante Juan Enrique, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Sanz; se adhiere el Ministerio Fiscal; y como apelado, Sacramento representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García de Arce y defendido por la Letrada Sra. Martínez Toledo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, con fecha 15 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR la demanda de divorcio presentada por D. Juan Enrique frente a Dª Sacramento y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas respecto a las hijas del matrimonio Sonsoles y Tania:

La patria potestad y el régimen de guarda y custodia será compartida por ambos progenitores.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, en el que el progenitor que ostenta la custodia dejará a las menores en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor si se tratara de día no lectivo, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna.

En cada semana, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con las menores un día que, en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio -o, en su defecto, desde las cinco de la tarde- hasta las ocho de la tarde.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Así, el período vacacional de navidades comprenderá dos períodos, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases.

Asimismo, las vacaciones de verano se entenderán que comprenden los meses de julio y agosto -desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y desde las 11 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto-, rigiendo durante los meses de junio y septiembre el régimen ordinario.

La semana santa se dividirá en dos períodos, el primero desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 11:00 y el segundo desde ese momento hasta el inicio de las clases.

Los días del padre y de la madre, así como cumpleaños de los progenitores se distribuirán en la forma que concierten éstos y en caso de desacuerdo los respectivos progenitores cuya fiesta se celebre podrán comunicar con las menores, aunque no les correspondiera, si se tratara de un día lectivo desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y si fuera fin de semana desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del día correspondiente.

Los cumpleaños de las menores se distribuirán en la forma que concierten los progenitores. En su defecto, si se tratare de día lectivo, el progenitor no custodio podrá disfrutar de ellas durante dos horas desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente.

Si cayera en fin de semana, el progenitor que no disfrute de las menores podrá estar con ellas tres horas a fijar de común acuerdo y en su defecto desde las 10 hasta las 13 horas.

Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia y satisfarán directamente los alimentos de las menores en su propio domicilio, abonando los restantes gastos ordinarios y extraordinarios por mitad.

Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda común -hipoteca, seguros, impuestos,...- serán abonados por mitad, correspondiente a la madre los correspondientes a los suministros de la vivienda y demás derivados del uso y disfrute de la misma.'

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Juan Enrique, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:El apelante alega la falta del pronunciamiento con respecto a la limitación temporal de la vivienda familiar, considerando el Juzgador en el fundamento de derecho segundo - párrafo final- que con respecto a la limitación temporal en el uso de la vivienda no cabe pronunciamiento al respecto. - Lo anterior produce infracción del artículo 96.2 CC, ya que el hecho de no fijar un límite temporal en la atribución de la vivienda familiar cuando se atribuye custodia compartida, infringe la doctrina adoptada por el Tribunal Supremo para estos supuestos.

La falta de pronunciamiento sobre la limitación de la atribución de la vivienda, implica de forma directa la privación sine die del uso de la vivienda al otro progenitor que es cotitular de la misma - el Sr. Juan Enrique -, infringiendo con ello la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo en casos de custodia compartida, ya que dicha doctrina permite establecer un límite temporal prudencial en atención a las circunstancias del caso, debiéndose aplicar el artículo 96.2 CC, articulo que no ha sido aplicado en el presente caso.

SEGUNDO:La sentencia en su fundamento justifica la atribución de la vivienda de la siguiente manera: 'En este sentido, es evidente en el caso de autos la desproporción entre los ingresos de la madre - aproximadamente 900 euros netos mensuales, cfr. documentos tres y cuatro de la contestación- y los del actor, notablemente superiores a los reflejados en nómina. Así, al margen de que el nivel de vida y los gastos de la familia, sostenido solo con los ingresos del padre constante la convivencia, denota que los emolumentos debían ser necesariamente superiores, lo que sí es indiscutido es la existencia de retribuciones en especie -coches, teléfonos, alquiler vacacional, - que aumentan su capacidad económica a una cantidad notablemente superior a la consignada documentalmente de aproximadamente 1200 euros. Ello no obstante y a la luz de lo manifestado más arriba, el padre deberá soportar en lo sucesivo el importe de un arrendamiento y demás gastos inherentes a la nueva vivienda, por lo que dicha desproporción queda compensada y no procede la fijación de pensión alimenticia. Por último y conectado con lo anterior, debe atribuirse a la esposa el uso de la vivienda familiar, por lo que deberá sufragar los gastos correspondientes a los suministros de la misma, al permanecer en su disfrute, correspondiendo a ambos por mitad el abono de los derivados de las cuotas del préstamo hipotecario y demás inherentes a la propiedad del inmueble. Respecto a la limitación temporal en el uso de la vivienda que se interesó ya en el acto de la vista, entendemos que se trata de una petición extemporánea y no impuesta por mandato legal, como sucede en algunas legislaciones autonómicas, luego no cabe pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de la posibilidad de instar su modificación el procedimiento correspondiente o cuando tal derecho de uso quede extinguido tras el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial. '

TERCERO:La STS de 10 de enero de 2018 establece: 'Establecida la custodia compartida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar, a la esposa e hija, viola la jurisprudencia de esta sala, única cuestión litigiosa ante esta sala. Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

«La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

» En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

» Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (EDL 1889/1), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida , está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial.

CUARTO.--Atendiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y limitar a dos años el uso de la vivienda a computar desde la presente sentencia porque como expone la doctrina expuesta en el régimen de custodia compartida no puede existir una atribución indefinida de lo que era la vivienda familiar y porque incluso el apelante admite la situación de la madre como la más necesitada de protección admitiendo los razonamientos que al respecto hace la sentencia . Esta conclusión no queda contradicha con el razonamiento de la sentencia de que la petición es extemporánea ya que en la demanda inicial se solicitaba 'Con respecto al domicilio familiar, en virtud del sistema de custodia compartida fijada por semanas alternas, se atribuye el use y disfrute a las menores de edad, permaneciendo éstas en el domicilio familiar, correspondiendo a los progenitores abandonar el domicilio cuando no les corresponda su semana de custodia o su periodo vacacional. 'Es decir la demanda ha solicitado una cosa distinta de lo que la sentencia ha concedido con lo que en modo alguno se ha conculcado el principio de congruencia pues la estimación respecto de lo solicitado es parcial y matizada en aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 96 del CC.

QUINTO. -No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000, con fecha 15 de mayo de 2018, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 787/2017, de que dimana este rollo y en su lugar se debe añadir en el FALLO que debe atribuirse a la esposa el uso de la vivienda familiar durante dos años, computables desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a las menores , la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -