Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 549/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000549/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 153/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA MARTINEZ
En Valencia, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC], nº 000544/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Ángel Jesús , dirigido por el/la Abogado/a CONCEPCION SANCHIS OLTRA, y representado por el/la
Procurador/a JOSE AMOROS GARCIA, y de otra como demandada, Dª. Coro , dirigida por el/la Abogado/
a ANA MARIA ESTEVE OLIVARES y representada por el/la Procurador/a JUAN BAUTISTA SANTAMARIA
BATALLER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Ana Lanuza Garcia.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 26/09/2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR SUTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra Dª. Coro , y en consecuencia se modifican las medidas aprobadas en laSentencia nº 59/2008 de fecha 29/10/2008 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 396/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , aprobando las siguientes: 1º Se establece un régimen de CUSTODIA COMPARTIDA de ambos progenitores, D. Ángel Jesús y Dª. Coro con ALTERNANCIA SEMANAL del padre y madre en la convivencia continuada con sus hijos Inocencia , Constancio y Isidora , desde el domingo a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20.00 horas.

2º El progenitor que no tenga durante la semana a los menores podrá permanecer con los mismos, un día intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles de cada semana recogiéndolos a la salida del colegio, o a las 10 horas si no hubiere colegio, y reintegrándolos en el domicilio del progenitor que esa semana ejerce la custodia a las 20.00 horas.

3º Las VACACIONES conforme al calendario escolar se distribuirán del modo siguiente: - Las vacaciones de fallas se dividirán por mitad correspondiendo elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares.

- En Semana Santa y Pascua los períodos serán, desde las 18 horas del día que se inicien las vacaciones escolares hasta las 20,00 horas del 2º día de Pascua, y el segundo período desde las 20,00 horas del 2º día de Pascua hasta las 20,00 horas del lunes día de San Vicente. Le corresponderá elegir período a la madre los años impares y al padre los años pares.

- Las vacaciones de NAVIDAD se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, la primera mitad comprende desde las 10 horas del 24 de Diciembre hasta el 30 de Diciembre ambos incluidos, y la segunda mitad comprende desde el las 10 horas del 31 Diciembre hasta las 20 horas del 6 de Enero ambos incluidos.

En consecuencia deben dividirse también por mitad los días previos al 24 de diciembre y posteriores al 6 de Enero, que fueran no lectivos. Todo ello sin perjuicio de lo que acuerden las partes, y en caso de discrepancia a la madre le corresponde la elección en los años impares y al padre en los pares.

- Vacaciones estivales. Este abarcará los meses de julio y agosto, los cuales se dividirán en los períodos los siguientes: * Primer período: desde el 30 de Junio a las 20,00 horas hasta el 15 de Julio a las 20,00 horas.

* Segundo período: desde el 15 de Julio a las 20,00 horas hasta el 31 de Julio a las 20,00 horas.

* Tercer período: desde el 31 de Julio a las 20,00 horas hasta el 16 de Agosto a las 20,00 horas.

* Cuarto período: desde el 15 de Agosto a las 20,00 horas hasta el 31 de Agosto a las 20,00 horas.

- La suma de los días a contar desde la finalización del colegio en el mes de junio hasta el inicio del primer periodo (30 de Junio a las 20,00 horas), y de los días a contar desde el fin del último período (31 Agosto a las 20,00 horas) hasta el día inmediatamente anterior a inicio de colegio las 20,00 horas, se dividirá por mitad entre ambos progenitores.

- El día de la madre la menor deberá estar con la madre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20,00 horas.

- El día del padre la menor deberá estar con el padre, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20,00 horas.

- El día de los cumpleaños de los menores, éstos estarán con la madre en los años impares y con e padre en los años pares, por lo menos, desde las 10 horas hasta las 20.00 horas.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de custodia , correspondiendo la primera semana de custodia, posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores al que le hubiere correspondido estar con las menores, de no haberse interrumpido el régimen de custodia por motivo de las vacaciones.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de las menores con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor.

Evidentemente, lo previsto en cuanto al régimen de visitas se establece sin perjuicio de que las partes puedan acordar su flexibilidad de común acuerdo y en beneficio de la menor. Se trata pues de un régimen en defecto de acuerdo, que no es óbice para que las partes puedan ir adaptándolo en beneficio de la menor, a las circunstancias que vayan sobreviniendo.

4º Cada progenitor satisfará los GASTOS ORDINARIOS de los menores Inocencia , Constancio y Isidora , durante el tiempo que conviva con cada cual de ellos, los gastos necesarios de educación, escolarización y formación (libros, menaje escolar, matrícula, clases de apoyo, y excursiones escolares) no cubiertos por el sistema educativo y los de salud (ortodoncia, ortopedia, oculista) no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados el hijo menor serán sufragados obligatoriamente por ambos progenitores al 50% por ciento. Los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, será sufragados previo acuerdo de ambos progenitores al 50%, y si no lo hay se abonará por el progenitor que promueve, organiza o gestiona el gasto,sin ser consensuados y aprobados por el otro progenitor, y sin perjuicio de su posterior reclamación del 50% al otro progenitor.

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Sólo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo su emplazamiento se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo. Se ha señalado el día de hoy para la celebración de la vista del presente recurso habida cuenta de haberse propuesto, admitido y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que es de ver a la diligencia que precede del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, el desarrollo de la presente vista.

Ha asistido en representación del Ministerio Fiscal la Iltma. Sra. Doña Ana Lanuza Garcia.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª Coro se impugna la sentencia de instancia que ha establecido la custodia compartida de sus hijos.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente juicio que las partes contrajeron matrimonio en el año 2002. De dicha unión nacieron tres hijos. Inocencia , nacida el NUM000 de 2004, y los gemelos Ángel Jesús , y Isidora , nacidos el NUM001 de 2007. Al sobrevenir la ruptura de los progenitores, las consecuencias de la misma se regularon a través de la Sentencia convenida de fecha 29 de octubre de 2008 , (folio 32) en la que acordaron atribuir la custodia a la madre. Pero por auto dictado en procedimiento de jurisdicción voluntaria de fecha 11 de diciembre de 2015 se acordó que la custodia pasara al padre, hasta que ella saliera de prisión, momento en el cual se restablecería la custodia materna.

Ante la proximidad de la fecha de la salida de prisión de la progenitora, el progenitor insta la presente demanda para que se modifique esa sentencia y se establezca la custodia compartida de sus hijos y, subsidiariamente, para que tras la exploración de los menores se acuerde la custodia al padre. El horario nocturno del padre hace que los niños pasen el día con los abuelos paternos viendo a su padre solo durmiendo.

En febrero de 2017 le ha sido concedida a la progenitora el tercer grado.

En el rollo de Sala ha sido acordada la práctica de informe pericial a realizar por el Equipo sicosocial de los Juzgados de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal. Dicho informe con rotundidad aboga por la custodia materna.



TERCERO.- Para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008 en la que las partes convinieron la custodia materna de los hijos es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación. Todo ello matizado dada la pretensión ejercitada -un cambio de custodia- conforme al principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

En el presente caso yerra la Juzgadora de instancia al considerar cambio sustancial el ingreso en prisión de la progenitora, porque dicha circunstancia ya fue contemplada en el auto de 11 de diciembre de 2015, y precisamente esa resolución claramente establece que la custodia atribuida al padre es provisional y que tan pronto saliera de prisión la progenitora debería de nuevo ostentar la custodia. Ello no obstante, y como se ha dicho, aun cuando no existiera modificación de circunstancias, de ser ese el interés de los menores debería procederse al cambio de custodia. Pero nada mas lejos de la realidad.

En efecto, en la delicada y difícil tarea de decidir acerca de la forma de custodia que asegura mejor el interés de los menores, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe del equipo sicosocial obrante al rollo de Sala se desprende clara y rotundamente que el modo de proteger el interés de los menores lo es a través de la atribución de su guarda y custodia a la madre, como así se hiciera desde que sobrevino la ruptura al pactar las consecuencia personales y económicas d ella misma que homologó la sentencia de 29 de octubre de 2008 .



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC que remite al 394 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Coro .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia para, en su lugar, y con desestimación de la demanda de modificación de medidas, mantener vigentes las acordadas por las partes y homologadas en la sentencia de 29 de octubre de 2008 .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.