Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1347/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1347/2018

Autos de: Divorcio contencioso 1365/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 10)

Apelante: Jesús

Procurador: DIEGO RAMOS HERNANDEZ

Abogado: VICTOR FERNANDEZ LLAMAZARES GONZALEZ

Apelado: Isidora

Procurador: JAVIER MARTIN GARCIA

Abogado: FERNANDO BUENO MORALES

SENTENCIA Nº 153/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 3 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en los presentes autos sobre Divorcio contencioso 891/17 de ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 29 de junio de 2018 cuyo Fallo dispone;

' Que estimando en cuanto a la petición de divorcio , formulada por D. Isidora, frente a D. Jesús, debo DECLARAR LA disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 12 de febrero de 2.000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el Fundamento Sexto de la presente resolución que se dan aquí por reproducidas. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Jesússe interpuso recurso de apelación ; recurso al que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y la demandada D. Isidora, que ha interesado la confirmación de la sentencia,.

Seguidamente el procedimiento fue remitido a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso trae causa de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio apelante , establecida en la sentencia en 140 € mensuales a favor de cada uno de los dos hijos menores, de los tres habidos de la relación entre los litigantes (el mayor trabaja).

El único punto de discrepancia en el procedimiento y en este recurso afecta a la pensión por alimentos en cuantía de 140 € , que el demandado apelante interesa sea suspendida o en su caso revisada a la baja hasta 90 € por cada hijo menor, en total 180 € mensuales . Alega infracción del principio de proporcionalidad con relación a su precaria situación económica, que califica de cuasi indigencia, viviendo de las ayudas familiares y de su actual pareja .

SEGUNDO.-Con relación a la revisión de la pensión de alimentos, esta Sala viene diciendo, (Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

Y respecto de la cuantía de la prestación de alimentos, como criterio general , la doctrina y jurisprudencia a tenor de los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil, indica que la pensión por alimentos debe comprender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Y que esos conceptos deben ser atendidos por los progenitores obligados en proporción a su caudal o medios de vida. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental y prevalente del interés del menor.

La pensión por alimentos fijada en sentencia en 140 € mensuales, cubre lo que se denomina como mínimo vital indispensable para el sustento y alimentación de los hijos menores como refiere la sentencia de instancia.

Y en relación al mínimo vital en la pensión de alimentos, el TS viene diciendo ( STS 275/2016 de 25 de abril), que ,

'que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. (se reitera en ella, la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338).

Y añade que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LEG 1889, 27) ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) , Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 601) .

Y aunque es cierto que la Sala I del TS ( SSTS de 2 marzo de 2015 (RJ 2015, 2563 ) y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.

Pues bien de la revisión de la prueba documental y la grabación de la vista no advertimos error o arbitrariedad en la determinación del importe de la pensión por alimentos, en una cuantía que se califica como mínimo vital insoslayable para quien demuestra alguna capacidad económica para generar ingresos. En este sentido la juzgadora con total acierto, afirma que concurren indicios de la capacidad laboral del demandado, realizando labores de venta y distribución de los productos de la explotación de un negocio de pastelerías de su actual pareja. Extremo constatada en vista a partir de la ponderada valoración de las declaraciones de las partes y testigo; lo que refuta la incapacidad física del demandado apelante para desarrollar algún tipo de trabajo, pese a la hernia discal que padece y de la que fue intervenido quirúrgicamente, presentando episodios de mareo, documentados en los autos, que solventados, no le han impedido ejercer aquellas labores. De ahí que se le concediera una prestación por incapacidad temporal (por contingencias comunes), que finalizó en el mes de julio de 2018, después del proceso de convalecencia tras la operación de hernia discal de la que fue intervenido. Circunstancias documentadas en los autos, que no acreditan grado alguno de minusvalía física del demandado que le impida ejercer una actividad laboral actual o en el futuro. Además dispone de la vivienda de su actual pareja en la localidad de DIRECCION000, donde reside con esta, por lo que o no abona renta alguna o si lo hace, contribuye en una parte proporcional.

Por otra parte la trayectoria profesional del demandado, como empresario, la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes (desde septiembre de 2015 al mes de julio de 2018) , en continuidad con el alta y baja laboral para la empresa DIRECCION001. en la que trabajo desde febrero de 2014 hasta septiembre de 2015, y sus actuales deudas con la seguridad social que rondan los 14.000 €, con el riesgo de efectivo embargo de cualquier ingreso que perciba el demandado, permiten igualmente valorar las dificultades que entrañan acreditar los ingresos reales que perciba el demandado por cualquier concepto.

En cuanto a la ex esposa, consta que se quedo en el uso de la que fue residencia familiar en régimen de alquiler, percibe unos ingresos 800 o 900 € mensuales de su trabajo en los invernaderos y actualmente reside junto a sus tres hijos en un cortijo, desconociendo si la propiedad es ganancial, o privativa de uno de los esposos, por lo que las argumentaciones respecto a la ponderación económica del coste (prestación in natura por cesión de la vivienda) carecen de valor y relevancia.

Todo ello en suma, ha sido correctamente analizado por la juzgadora de instancia, para estimar la pensión por alimentos en una cuantía de 140 € por hijo, que el demandado nunca ha afrontado desde que los litigantes se separaron hacia el año 2010 aproximadamente. En definitiva el conjunto de circunstancias expuestas y valoradas por la juzgadora, evidencia con acierto, que el patrimonio e ingresos reales del demandante son superiores a los reconocidos en su demanda, por lo que la cuantía de 140 € mensuales, que cubre el mínimo vital, es mas que ajustada y proporcionada a su caudal y medios de vida, y procede la confirmación de la sentencia e íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.-No se hace expresa condena en costas, dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Jesús frente a la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería , en los autos de Divorcio contencioso 891/17 del que deriva este, y;

1.Confirmamos la expresada resolución.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.