Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 669/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00153/2020

Rollo núm.: 669/2019

S E N T E N C I A Nº 153/2020

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, veintidós de mayo de dos mil viente.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, bajo el número 200/2019, Rollo de Sala número 669/2019,en los que han intervenido como:

Demandado-apelante: D. David, representado por el procurador D. Antonio Vicente del Barco Ordinas y dirigido por el letrado D. Enrique Pérez Robles.

Demandante-apelada: D.ª Emma, representada por la procuradora D.ª Maria Dolá Tortella Llobera y dirigida por la letrada D.ª Elisa Pou Toledo.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda presentada por la procuradora D. María Dolça Tortella Llobera, actuando en nombre y representación de D. Emma, con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija, Francisca, a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

2.- Régimen de visitas:

D. David, podrá relacionarse con su hija, dos tardes a la semana, los martes y los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Asimismo, podrá tener consigo a Francisca, los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Siendo el padre el que recoja y reintegre a la menor en el domicilio materno.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los respectivos períodos, en defecto de acuerdo entre las partes, la madre los años pares y el padre, los años impares. Por lo que respecta a las vacaciones de verano se distribuirán por períodos semanales.

La elección de los períodos vacacionales a disfrutar por cada progenitor será comunicada al otro con una antelación mínima de un mes.

Los días festivos o no lectivos serán disfrutados por los progenitores de forma alternativa, eligiendo el primer día a disfrutar la madre, los años pares y el padre, los años impares.

3.- Pensión de alimentos:

D. David abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija, Francisca, la cantidad de 200 € mensuales a satisfacer por mensualidades adelantadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto indique D. Emma. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios de la hija (gastos de carácter escolar: libros, matrículas y uniformes, actividades y excursiones escolares; gastos médicos y tratamientos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, óptico y similares, actividades extraescolares, si se trata de clases de repaso o actividades complementarias a las académicas que sean obligatorias o recomendadas por el centro escolar), previa su justificación documental, debiendo solicitar en cada caso, la oportuna autorización al otro progenitor o, en su defecto, la autorización judicial con anterioridad a su devengo, salvo que se trate de un gasto extraordinario necesario e ineludible. Si no existiera tal acuerdo o autorización judicial para su devengo, la actividad en cuestión será abonada por el progenitor que haya decidido su realización.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites quedó pendiente de votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la resolución por la que se establecen las medidas sobre guarda, custodia y alimentos en relación con la menor Francisca, nacida el NUM000 de 2017, interpone recurso de apelación el demandado, el padre, que se centra en dos aspectos:

1.- Guarda y custodia.

Muestra la parte apelante su discrepancia con la decisión adoptada en la sentencia dictada en primera instancia de atribuir la guarda y custodia en exclusiva a la madre, manteniendo la patria potestad compartida. Considera que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

No se tiene en cuenta en la sentencia el hecho de que hasta el mes de marzo de 2019 se venía desarrollando un régimen de custodia compartida por semanas alternas, permaneciendo la hija en compañía del padre y de los abuelos paternos durante tres o cuatro días por semana, al igual que en compañía de la madre.

Tampoco toma en consideración que la madre estuvo residiendo en DIRECCION001 mientras convivía con el padre, aunque no modificó el empadronamiento. Si la menor acude a una guardería en DIRECCION000 es por decisión exclusiva de la madre, sin conocimiento del padre.

En la sentencia dictada se considera que existe un vínculo con el padre y con su familia y que ambos progenitores tienen recursos personales suficientes y aptitudes y las habilidades necesarias para afrontar los intereses de la menor, pero se otorga la custodia a la madre por las circunstancias de trabajo y disponibilidad horaria de los padres. El apelante tiene en verano un amplio horario de trabajo, pero sólo trabaja durante el verano y en esos meses tiene la ayuda de su familia y puede flexibilizar sus horarios.

Por todo ello considera que, en beneficio de la menor, lo procedente es establecer un régimen de custodia compartida, que supone la implicación de ambos progenitores en la educación y desarrollo de su hija.

2.- Pensión de alimentos.

El Sr. David trabaja solo durante el verano. El resto del año permanece en desempleo, por lo que la pensión debe reducirse, en caso de mantenerse la custodia a favor de la madre, a la suma de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- La guarda y custodia.

El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe 'favorable' del Ministerio Fiscal. La mención 'favorable' fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha establecido que la custodia compartida es el sistema prioritario, para custodia de menores, tras los procedimientos de ruptura conyugal o de pareja ( sentencias de 25 de abril de 2014, 5 de abril y 18 de julio de 2019, entre otras).

Como señala la sentencia de 5 de abril de 2019 y reitera la de 25 de noviembre de 2019, resumiendo la jurisprudencia sobre la guarda y custodia compartida:

'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014). 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013'.

En el caso que es objeto de este procedimiento no se han puesto en duda las capacidades parentales de ambos progenitores. Ahora bien, existe un elemento que, a juicio del tribunal, resulta esencial para considerar que el interés de la menor desaconseja, en este caso, una guarda y custodia compartida. Este hecho es que ambos progenitores residen en localidades diferentes, la madre en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001. Es cierto que durante el periodo en que convivieron, corto, residieron en DIRECCION001, pero lo hacían en el domicilio de los padres del Sr. David, es decir, no en una vivienda propia, de ahí que al romperse la relación la Sra. Emma regresara a DIRECCION000, localidad en la que antes vivía junto con sus padres. No existía una estabilidad en la relación que lleve a entender como injustificada la actuación de la Sra. Emma de trasladarse a DIRECCION000.

La distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 es de unos 50 km. La menor en unos meses cumplirá tres años. El establecimiento de una guarda y custodia compartida con los padres residiendo en distintas localidades la sometería a unos desplazamientos que deben considerarse excesivos para una menor de tan corta edad que acude a la guardería y que pronto asistirá al colegio. A todo ello hay que añadir las dificultades prácticas que presenta el régimen que propone el padre, pues él carece de permiso de conducción y de vehículo propio, lo que dificulta estos traslados semanales.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2016 consideró como justificativo del no establecimiento, en interés del menor, de la custodia compartida una distancia entre localidades de 50 km.

Es por ello por lo que se considera adecuado el régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre que permite una relación normalizada con su hija. El recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Dispone el artículo 93 del Código civil en su párrafo primero: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 Código civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015).

Es cierto que el Sr. David tan solo trabaja durante la temporada de verano. Ese periodo se extendió durante el año 2018 a nueve meses, según manifestó en el acto de la vista, temporada en la que estuvo un periodo largo de baja debido a un accidente. Debe tenerse en cuenta, también, que el Sr. David reside en casa de sus padres y tiene pocos gastos, como reconoció en el acto de la vista. La suma de 200 euros fijada en la sentencia de primera instancia se considera adecuada.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. David contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de los que el presente rollo dimana, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.