Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 509/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 509/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 636/2016

Parte recurrente/Solicitante: MATADERO FRIGORIFICO DEL CARDONER, S.A.

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: MIQUEL VILALTA FLOTATS

Abogado/a: ALEJANDRIO FERRERES COMELLA

SENTENCIA Nº 153/2020

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON RAMÓN VIDAL CAROU

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 29 de junio de dos mil veinte.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 636/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa, a instancia de la mercantil MATADERO FRIGORÍFICO DEL CARDONER, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Javier Fraile Mena, contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Miquel Vilalta Flotats; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A.contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 22 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2018, en los autos de juicio ordinario número 636/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Desestimo la demanda formulada por Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. contra Banco de Santander, S.A., absolviendo a esta de las peticiones de la actora, sin condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 24 de marzo de 2020.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La mercantil Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. promovió acción judicial frente a Banco de Santander, S.A. para impugnar una operación de adquisición de 400 títulos de los denominados Valores Santander, que fue contratada por los administradores de la sociedad actora mediante orden de suscripción de fecha 5 de septiembre de 2007 y fecha valor 4 de octubre del mismo año. El nominal de la operación ascendió a 2.000.000 euros.

Se aducía en la demanda que, pese a que el producto adquirido participaba de la naturaleza de instrumento complejo, los representantes de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. no recibieron, con anterioridad a su contratación, la información suficiente sobre sus características reales, en especial en lo concerniente precisamente a su carácter complejo y al elevado riesgo que implicaba la inversión, hasta el punto de que se presentaba la posibilidad de pérdida de un importe superior al precio de la adquisición.

Aquel déficit de información, a juicio de la parte actora, propició un error esencial en los responsables de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. al prestar su consentimiento, y además comportó un incumplimiento grave de las obligaciones legales que incumbían a Banco Santander, S.A. en relación con la información que debió trasladar a los clientes en la fase precontractual, singularmente en relación con el riesgo de padecer un grave detrimento patrimonial, pero también sobre otros aspectos como la remuneración variable y no garantizada, el proceso de canje de los valores por obligaciones convertibles que serían a su vez convertidas en acciones de Banco Santander, S.A., o su carácter subordinado en relación con los acreedores comunes de la entidad, e incluso con los titulares de participaciones preferentes.

En atención a aquellos antecedentes se ejercitaban en la demanda las siguientes acciones:

a) Con el carácter de principal, acción individual de no incorporación y nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad.

b) De forma acumulada, y también con el carácter de principal, acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas contenidas en la Ley del Mercado de Valores - y, subsidiariamente, anulabilidad por dolo y/o vicio del consentimiento-, respecto de la orden de suscripción de 400 títulos de Valores Santander y, en consecuencia, de la operación de conversión de aquellos títulos en 150.943 acciones de Banco Santander, S.A.

En ambos casos se interesaba la condena de la entidad demandada a restituir a la actora el importe invertido, es decir, 2.000.000 euros, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones de Banco Santander, S.A., con deducción del importe de los intereses líquidos percibidos por la inversora, y con la consecuencia de que la actora, una vez satisfechas aquellas cantidades, debería restituir a la entidad bancaria la propiedad y titularidad de las 150.943 acciones procedentes del canje de los valores.

c) De forma subsidiaria, acción de resolución del contrato de adquisición de los 400 títulos de Valores Santander al amparo de lo establecido en el artículo 1124 del Código civil, con fundamento en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información, transparencia y lealtad.

Se postulaban los mismos efectos económicos que en el caso de la acción de nulidad/anulabilidad.

d) Más subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual conforme a lo establecido en el artículo 1101 del Código civil, amparada igualmente en el incumplimiento de sus obligaciones legales de información por parte de Banco Santander, S.A.

Como efecto asociado a esta última acción, la representación de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. solicitaba la condena de Banco Santander, S.A. a la devolución del capital invertido en la adquisición de los valores, más los gastos de custodia y los intereses legales desde la fecha de la inversión, con deducción de los intereses percibidos por la inversora durante la vigencia del contrato.

II. El magistrado de primera instancia desestimó todas y cada una de las acciones articuladas por la representación de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A., y argumentaba al respecto:

(i) en cuanto a la acción de no incorporación y nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad, porque lo que pretende la actora es denunciar, en definitiva, los vicios en la formación del consentimiento sufridos por los administradores de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A., y además por el nulo efecto práctico que se derivaría de la eventual estimación de la referida acción;

(ii) en cuanto a la acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas contenidas en la Ley del Mercado de Valores, porque, aun cuando se admitiera tal infracción normativa, ello en ningún caso llevaría acarreada la consecuencia de la nulidad radical del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa exigible a la entidad que presta los servicios de inversión;

(iii) en cuanto a la acción de anulabilidad por dolo y/o vicio del consentimiento, porque tal acción ha prescrito, al haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de conversión o canje de los valores por acciones (2 de julio de 2012) y la de la presentación de la demanda (20 de noviembre de 2016); y

(iv) en cuanto a las acciones de resolución contractual ex artículo 1124 del Código civil y de indemnización de daños y perjuicios exartículo 1101 del mismo texto, por incumplimiento, por parte de la entidad bancaria, de sus obligaciones legales, precontractuales y contractuales, porque lo que se pretende por la parte actora es reconducir el conflicto a la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, y porque en todo caso no se ha acreditado que Banco Santander, S.A. incurriera en incumplimiento de alguna de las obligaciones que le incumbían con posterioridad a la celebración del contrato, como tampoco el nexo causal entre tal pretendido incumplimiento y el resultado dañoso.

Por todo ello desestimó las pretensiones actoras, si bien adoptó un pronunciamiento neutral en materia de costas por concurrencia de dudas de hecho.

III. La representación de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. recurre en apelación la precitada sentencia exclusivamente en cuanto desestima la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Argumenta al respecto que la doctrina jurisprudencial ha proclamado que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad que presta los servicios de inversión puede hacerse valer por el inversor a través de la acción de anulabilidad, pero también de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código civil, cuando, como es el caso, la entidad financiera, en el contexto de la función de asesoramiento que le corresponde, no informa al inversor, antes de la conclusión del contrato, sobre los riesgos inherentes al producto adquirido.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de recurso. Falta de certeza y acreditación del daño patrimonial invocado en sustento de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, formulada al amparo del artículo 1101 del Código civil

I. Se recuerda que, pese a que el magistrado de primera instancia desestimó íntegramente el amplio elenco de acciones propuestas en la demanda -acción de no incorporación y nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad, acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas, acción de anulabilidad por dolo y/o vicio del consentimiento, y acciones de resolución contractual ex artículo 1124 del Código civil y de indemnización de daños y perjuicios exartículo 1101 del mismo texto por incumplimiento, por parte de la entidad bancaria, de sus obligaciones legales, precontractuales y contractuales-, en el recurso de apelación la representación de Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. se limita a combatir la desestimación de la última de las acciones relacionadas, es decir, la acción de indemnización de daños y perjuicios formulada al abrigo del artículo 1101 del Código civil, y consiente, en consecuencia, la desestimación de las demás acciones.

II. Debe recordarse inicialmente la copiosa doctrina jurisprudencial que exige la rigurosa y taxativa acreditación de los daños y perjuicios cuya indemnización se impetre y que cataloga como insuficiente la alegación de disminuciones patrimoniales dudosas, inciertas y contingentes, de modo que se exige que la petición al respecto deducida resulte refrendada por hechos de la necesaria contundencia como para no dejar resquicio alguno de incertidumbre sobre las pérdidas padecidas o los beneficios dejados de obtener, así como sobre su cuantificación.

Y es que la acreditación de la causación efectiva de los daños y perjuicios se configura como carga que debe acometer quien reclama, por cuanto el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, y entre aquellos hechos han de comprenderse las premisas que configuran la pretensión indemnizatoria deducida.

Por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996 proclama que la prueba de los daños reclamados incumbe al actor, y la de 28 de diciembre de 1995 agrega que la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar solo posibles. Por su parte, la de 3 de octubre de 2019 insiste en que 'la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe'.

III. La inviabilidad de la pretensión de resarcimiento articulada por la apelante al amparo del artículo 1101 del Código civil se asocia, precisamente, con la falta de acreditación de la concurrencia del presupuesto esencial de tal clase de acción, cual es la causación de un daño, en este caso de naturaleza patrimonial.

Por lo pronto, la formulación de aquel pedimento adolece de cierta imprecisión, porque, en el trance de cuantificar el perjuicio patrimonial derivado del incumplimiento contractual que se imputa a Banco Santander, S.A. en cuanto al déficit de información, en la demanda se reclama el total importe desembolsado por Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. con ocasión de la contratación de los Valores Santander -aunque admite que se detraigan los intereses percibidos durante la vigencia de la inversión-, incrementado con los intereses legales de aquel capital desde la fecha de la suscripción de la orden de adquisición (5 de septiembre de 2007).

Y es que no deja de llamar la atención la circunstancia de que la actora apelante no ha tenido en consideración que la hipotética estimación de aquella pretensión económica comportaría la inequitativa circunstancia de que la sociedad inversora recuperaría la totalidad del importe desembolsado por la adquisición de los Valores Santander, y además retendría en su poder las acciones procedentes del canje de aquellos valores, que obviamente a la fecha presente tienen una cotización en el mercado y son susceptibles, en mayor o menor medida, de proporcionar rendimientos a su titular.

Además, tampoco parece ajustarse a patrones de lógica que la demandante calcule los daños y perjuicios que afirma padecidos en referencia a una suma equivalente al importe invertido en la adquisición de los Valores Santander, sin más deducción que los intereses percibidos por razón de la inversión, cuando con ocasión de las acciones de nulidad absoluta, anulabilidad y resolución del contrato, que implican en todo caso la desaparición del vínculo contractual, aquellas pretensiones económicas son notoriamente inferiores cuantitativamente, por llevar acarreada la obligación de la inversora de reintegrar a Banco Santander, S.A. las acciones procedentes del canje.

IV. Por ello asiste la razón a la representación de Banco Santander, S.A. cuando mantiene que la mercantil actora no ha sufrido ningún perjuicio patrimonial que sea susceptible de indemnización porque hasta el momento únicamente se ha materializado la conversión de los valores en acciones de Banco Santander, S.A., de modo que no sería hasta el momento de la venta de aquellas acciones cuando, en su caso, se generaría el perjuicio económico.

En un supuesto prácticamente idéntico al que ahora se debate, la sentencia de esta Sección de 27 de abril de 2020 se pronunciaba, a propósito del daño económico invocado por la actora en su condición de adquirente de títulos de Valores Santander, en los siguientes términos:

'Uno de los aspectos de la cuestión (...) es la existencia, o no, en el momento de sustanciarse el proceso, de perjuicio indemnizable. Se argumenta que no hay perjuicio patrimonial alguno que sea susceptible de indemnización. Solo se ha producido la conversión de los valores en acciones del banco y no será hasta el momento de la venta de esas acciones cuando se materialicen los perjuicios económicos.

(...) En la demanda se solicitó que la indemnización de daños y perjuicios se concretase en la pérdida de valor de la inversión, es decir, en la diferencia entre, por una parte, el precio de compra de los valores y, por otra, los rendimientos percibidos, con su interés legal desde la percepción y el 'valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tengan los correspondientes instrumentos, según su valor razonable'.

Es decir, que en la demanda no se solicitó, para el caso de accederse a la pretensión subsidiaria, que se entregasen al banco las acciones, como se hizo en relación con las dos pretensiones principales (anulación y resolución contractual), sino que se descontase 'su valor razonable' en el momento de la ejecución de la sentencia.

Esta es la postura que acoge la sentencia apelada, la cual dispone que, para la determinación de los daños y perjuicios, se descuente 'el valor residual que en el momento de ejecutar sentencia tengan los correspondientes instrumentos', es decir, el valor de las acciones en que se convirtieron los valores.

(...) La sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre, que se invoca por la parte demandante, se refiere a que el perjuicio se determina por la diferencia entre el valor de la inversión y 'el valor a que ha quedado reducido el producto' y los intereses.

Pero ni el contenido de esta sentencia ni la forma en que se hizo en este caso la petición permiten prescindir del principio básico de que, para aceptar una reclamación por daños y perjuicios, es preciso que conste la existencia del perjuicio. Como se dice en la sentencia de esta misma Sección 56/2016, de 25 de febrero, se 'exige como presupuesto insoslayable que el perjuicio aducido' por el demandante 'sea cierto y definitivo, no meramente hipotético'. En este caso no puede afirmarse que dicho perjuicio vaya a producirse, en la medida en que se ignora el valor de las acciones del Banco de Santander en el futuro y se da la circunstancia de que el demandante las conservará en su poder.

Es posible, como se dijo en la sentencia también de esta sección número 8/2020, de 28 de enero, que la cotización de las acciones del banco no vaya a subir mucho por ahora, dado el bajo nivel de los tipos de interés. Pero lo cierto es que, hasta que la operación no se liquide, con la venta de las acciones, no podrá determinarse con seguridad si el demandante va a sufrir en definitiva un perjuicio, como consecuencia de la inversión de que se trata. Dicha liquidación no ha tenido lugar por el momento. De ahí que no pueda afirmarse que el demandante haya sufrido un perjuicio definitivo. Si, conservando en su poder las acciones, estas incrementan su precio por encima del valor de adquisición, el daño patrimonial no habrá existido. La existencia del daño patrimonial es, en consecuencia, meramente hipotética.

(...) Todo ello obliga a desestimar la demanda, con estimación del recurso del banco. No consta, con la certeza necesaria, que haya habido perjuicio patrimonial a consecuencia de la falta de información imputada a la entidad financiera.

La misma decisión de desestimar la demanda se adoptó en la citada sentencia 56/2016, de 25 de febrero, y por las mismas razones, ya que el allí demandante había 'rehusado legítimamente proceder a la venta de las acciones de Bankia que recibió en el canje con las preferentes, por lo que continúa ostentando la titularidad de unos títulos cuyo valor oscila al compás del mercado bursátil'.

No es preciso por ello, a juicio de la sala, considerar los demás aspectos del recurso (...).

V. Se insiste en que la hipotética estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios propuesta por la apelante conllevaría el inicuo efecto de que Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. recuperaría íntegramente la suma desembolsada para la adquisición de los títulos de Valores Santander (2.000.000 euros), incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, y que además conservaría en su poder las 150.943 acciones de Banco Santander, S.A. que recibió como consecuencia del canje de los valores. Se reitera igualmente que tales acciones siguen en cotización y que en la demanda se afirma que a fecha 14 de noviembre de 2016 cada una de las repetidas acciones cotiza a 4,281 euros.

No se identifica, en definitiva, la certidumbre del perjuicio patrimonial aducido porque, bajo la premisa de que la única pretensión de la actora que subsiste en esta alzada - acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual- no acarrea la pérdida de la titularidad mobiliaria sobre las acciones de Banco Santander, S.A., en modo alguno puede aceptarse que Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A. haya sufrido un perjuicio irreparable, ni siquiera cuantificable, dado que la repetidas acciones están sometidas a las oscilaciones de valor que determine el mercado, lo que comprende tanto su revalorización como su depreciación.

VI. El recurso de apelación, en consecuencia, no puede tener acogida.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

CUARTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía superior a 600.000 euros- cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Javier Fraile Mena, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manresa en los autos de juicio ordinario número 636/2016, promovidos frente a Banco de Santander, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Miquel Vilalta Flotats.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.