Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 945/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000153/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar. Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a tres de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 68 de 2018, Rollo de Sala núm. 945 de 2019, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Rubén contra Dª Caridad . Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Caridad , representada por el Procurador Sr. José
Mª Dobarganes Gómez y defendida por la Letrada Sra. Mª Dolores Fernández Gutiérrez y apelada la parte
demandante, D. Rubén , representado por la Procuradora Sra. Silvia Blanco Zubizarreta y defendido por la
Letrada Sra. María de la Cruz Estébanez Gutiérrez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 17 de abril de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Rubén frente a Dª Caridad , declaro procedente la adopción de las siguientes medidas en relación con el menor en común, Carlos Daniel : 1º. Atribuir la guarda y custodia del menor, Carlos Daniel , al padre, D. Rubén , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º. La progenitora no custodia, Dª Caridad , podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía conforme al sistema que se desarrolla y concreta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3º. Se señala con cargo a Dª Caridad la cantidad de 300 euros en concepto de pensión alimenticia con destino a su hijo menor, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y actualizable automáticamente el uno de enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el I.P.C publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del hijo menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, con el concepto, extensión y presupuestos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

4º. Se atribuye al menor y al progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en la localidad de DIRECCION000 .

Todo ello sin expresa imposición de costas' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la resolución, por cuyo motivo se dio traslado a las demás partes y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 17 de abril de 2019 determinó las medidas relativas a las relaciones paterno filiales debidas por la crisis de los litigantes.

En lo que ahora relevante por ser objeto de recurso: A) Estableció la guarda y custodia paterna del hijo común Carlos Daniel , nacido el NUM000 de 2007; B) Determinó un régimen de comunicación y estancia del menor con la madre, consistente en los sábados y domingos alternos desde las 13 o las 14 a las 20 horas -por tanto, sin pernocta-, los martes desde la salida del colegio a las 20 horas, sistema que continuará durante el régimen de vacaciones durante la quincena que corresponda a la madre. El presente régimen tendrá vigencia en tanto los servicios sociales de base de alguna mancomunidad o municipio limítrofe con DIRECCION000 no informen, a instancias de la madre con previa solicitud de modificación de medidas, no indiquen que las visitas pueden realizarse con pernocta sin riesgo para el menor; y C) Fijó la atribución del uso de la vivienda familiar al padre y al hijo y la obligación de la madre de contribuir a los alimentos del menor con el pago de 300 euros mensuales, con el régimen de actualización tradicional, y al pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

2. Dª Caridad se alza contra la sentencia del juzgado y denuncia el error de la juez de instancia en la valoración de la prueba, concretado en la decisión de fijar una guarda exclusiva paterna del menor, que estima inapropiada e insiste en que le sea atribuida a ella, y, subsidiariamente, establezca un régimen de comunicación y visitas amplio comprensivo de los fines de semana alternos con pernocta, todas las tardes entresemana hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares.

3. D. Rubén se opone al recurso e interesa su desestimación.

4. El Ministerio Fiscal se opuso también al recurso presentado e interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La guardia y custodia.

1. La madre insiste en el recurso en la atribución en su favor de la custodia del menor. No interesa ya la guardia y custodia compartida, sino la atribución exclusiva en su favor.

2. El hijo vive en exclusiva con el padre en una vivienda de alquiler -la madre no consta que haya desalojado la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido al padre-, desde la atribución exclusiva de la custodia por auto de medidas urgentes del art. 158 CC acordado el 23 de febrero de 2018 y mantenido por otro, ya de medidas provisionales, de 21 de enero de 2019.

3. El elemento fundamental a tener en cuenta en la decisión es el interés del menor ( favor filii ). Se ha oído al menor el 18 de enero de 2019 y expresó con claridad, fruto su suficiente grado de madurez, que no desea vivir con su madre de continuo -sin perjuicio de que le ve durante la comunicación un tanto irregular que mantiene- y que se encuentra bien con su padre y con él desea permanecer.

4. Más allá de lo que indica la diligencia de inspección ocular ( folio 280 ) aportada al atestado de la Guardia Civil tramitado por la denuncia que la madre interpuso contra el padre -y que fue sobreseída por auto de 23 de enero de 2018-, que claramente permite considerar que el estado que presentaba la vivienda ocupada por la madre era de insalubridad y abandono, resulta verdaderamente significativa y trascendente la prueba pericial socio familiar practicada en orden a determinar el mejor régimen de custodia y comunicación.

En tal sentido, la trabajadora social que dictamina como perito, tras un extenso análisis de las circunstancias y condiciones de los miembros de la familiar, concluye de forma justificada con tres apreciaciones fundamentales: ( i ) no es apropiado el régimen de custodia compartida por la gran conflictividad existente entre los padres y el rechazo del hijo a vivir de continuo con su madre; ( ii ) no es apropiada la atribución de la custodia a la madre, por las circunstancias anteriores, a las que se añade la escasa estimulación de la madre en las rutinas con su hijo y las propias condiciones en que mantiene su vivienda que denotan indicios serios de aislamiento, acumulación de objetos y posible consumo de alcohol; y ( iii ) no se aprecia influencia dominante en el padre que implica devaluación de la figura materna.

En consecuencia, la custodia paterna debe ser mantenida en segunda instancia.



TERCERO: Comunicación y alimentos.

1. El régimen de comunicación dispuesto en la sentencia de primera instancia del menor con su madre parte, como fundamento, del mismo acervo probatorio indicado en el fundamento precedente. Más en particular, la limitación de la pernocta está condicionada a la propia habitabilidad de la vivienda que ocupa la madre: mientras no tenga condiciones del limpieza y salubridad suficientes no deberían producirse las pernoctas. No puede ser otra la decisión de esta Sala, que aprecia igualmente la existencia de una fuente de peligro que debe evitarse por poderle causar eventuales perjuicios ( art. 158 CC ). Pero, como quiera que las actuales circunstancias pueden modificarse, entendemos apropiado el régimen de comprobación dispuesto en la sentencia en cuanto parte de una medida propuesta en el dictamen socio-familiar, para que sean los servicios sociales de su entorno los que, cuando la madre tenga verdadero interés en cumplir con las condiciones para una adecuada pernocta del menor en su domicilio, informen sobre su oportunidad.

2. El régimen alimenticio debe respetar, bajo la ponderación del tribunal, el sistema proporcional del art. 146 CC determinado por la capacidad del obligado y las necesidades del menor. No consta que el menor tenga necesidad de una atención especial que implique un gasto específico distinto a los menores de su edad.

Tampoco constan mínimamente -ni siquiera se ha practicado prueba en este aspecto- que permita conocer la capacidad del padre, carpintero autónomo de profesión y que a la trabajadora social le indicó que gana unos 700 euros mensuales y algún ingreso no declarado. La madre, por lo demás, ingresa 1.200 euros mensuales por su trabajo como trabajadora social. Tomando en consideración que la madre debe abandonar la vivienda y alquilar otra para satisfacer sus necesidades y las de su hijo durante el periodo de convivencia común si su interés es lograr la pernocta, entendemos apropiado reducir en parte la pensión alimenticia establecida para que quede definitivamente fijada en 240 euros mensuales, con efectos desde la presente resolución, manteniendo la forma de pago y actualización establecida por la sentencia de primera instancia.

El recurso, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.



CUARTO:Costas procesales.

La especial materia objeto de debate, en la que sobresale el interés público en la protección del menor, hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Caridad , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 17 de abril de 2019, que se confirma íntegramente salvo en el particular relativo a la cantidad que como pensión alimenticia debe abonar la madre, que se reduce, con efectos desde la presente resolución, a la cantidad de 240 euros mensuales, manteniendo en lo demás el contenido íntegro de la resolución recurrida.

2º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación o de su impugnación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.