Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 359/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 359/2019 - AUTOS Nº 48/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 153/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 359/2019- los autos de Divorcio nº 48/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Sergio , contra Dª Azucena , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 6 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª MARTA PUEYO PLANELLES, en representación de D. Sergio contra DÑA. Azucena , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Sergio Y DÑA. Azucena , con todos sus efectos legales, entre ellos la disolución del régimeneconómico matrimonial. Se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) Se decreta el divorcio de los cónyuges, con los efectos inherentes a la misma.

2º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Carlos Ramón a su madre. Patria Potestad compartida.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre consistente en: 1. Fines de Semana Alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el Lunes a la entrada del mismo. En caso de que no haya colegio en alguno de esos días, la recogida será los viernes a las 17.00 horas y la entrega los lunes a las 11.00 horas. 2.- Dos días de visitas intersemanales desde la Salida del colegio hasta las 20.00 horas los Martes y los Jueves en las semana que no corresponda al padre estarán compañía de su hijo el fin de semana; y las semanas que corresponda al padre estar en compañía de su hijo las visitas intersemanales se desarrollaran los Lunes y los Miércoles. 3.- Vacaciones de Navidad; se dividen en los siguiente periodos, desde las 20.00 horas del día siguiente la inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre; y desde las 20.00 horas del día 30 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del periodo escolar. 4.- Las vacaciones de Verano se dividirán por Semana Alternativas, comenzando a las 20 horas del día 1 de Julio hasta las 20 horas del lunes siguiente y así sucesivamente. 5.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos, el primero desde las 20 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

La madre elegirá en años pares y el padre en años impares el periodo vacacional en que disfrutará de la compañía de su hijo. La entrega y recogida del menor se producirá en el domicilio materno.

El presente régimen de visitas se establece, en defecto, del acuerdo en que cada momento puedan alcanzar los progenitores.

3º) Se establece como pensión de alimentos, a cargo del padre, la cantidad de 180 Euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que indique la madre en los cinco primeros días de cada mes por adelantado.

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC, publicado por el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo asumir ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios, entre otros los relativos al cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social de las menores, libros y material escolar en cada inicio de curso.

4º) Se atribuye el uso del domicilio familiar al hijo menor y a su madre bajo cuya guarda y custodia queda.

5º) Se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Azucena de 150 euros mensuales durante un periodo de dos años.

6º) Ambos progenitores sufragarán al 50% las cargas del matrimonio, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la ulterior liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la progenitora, actora en la demanda de divorcio acumulada a los autos en los que recayó sentencia de primera instancia, por la que acordó la atribución en su favor de la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, nacido el NUM000 de 2006, interpone recurso de apelación, impugnando las medidas de visitas y estancias vacacionales, así como la de alimentos a cargo del progenitor. La sentencia de instancia, sin valoración específica de las circunstancias que le mueven a ello, acuerda un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la mañana del lunes, más dos tardes intersemanales, así como la división por mitades de los períodos vacacionales, distribuyéndose el tiempo de las vacaciones de verano por semanas alternas entre ambos progenitores; mientras que, en cuanto a los alimentos, se acuerda el establecimiento de pensión por cuantía de 180 euros mensuales, nuevamente sin valoración acerca de los ingresos del progenitor, en atención a gastos acreditados (que no relaciona) y 'teniendo en cuenta el amplio régimen de visitas establecido a favor del padre'. Por su parte, la apelante considera que no es ajustado al interés del menor ni la prolongación de fines de semana alternos hasta el lunes, ni la visita de dos tardes intersemanales, como así tampoco la distribución del tiempo de vacaciones estivales por semanas alternas; considerando, en cuanto a los alimentos, que es insuficiente la suma de 180 euros, atendiendo a la disponibilidad de empleo estable del progenitor que, a su juicio, le reportaría ingresos superiores a 2.000 euros al mes, entendiendo más ajustada la de 300 euros mensuales solicitados en su demanda. En el curso de las actuaciones ha recaído auto de medias coetáneas de fecha 31 de octubre de 2017, en el que, por acuerdo de ambas partes, se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, con régimen de visitas por fines de semana alternos, de viernes a domingo, dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones, distribuyéndose las de verano por semanas alternas, y establecimiento de una pensión de alimentos de 240 euros mensuales a favor del hijo y a cargo del progenitor.

Así pues, y por lo que respecta al régimen de visitas, considera la Sala injustificadas las alegaciones a favor de reducción de estancia en fines de semana, en contra de las conclusiones y propuesta del informe psicosocial emitido en las actuaciones, sobre prolongación hasta el lunes por la mañana, como así se ha estimado en sentencia; pues tal postura de la apelante se funda en meras apreciaciones subjetivas e interesadas, basadas o bien en los inconvenientes de disponibilidad de ropa o equipamiento escolar o su traslado, propios de todo régimen de estancias en fines de semana prolongados al lunes; o bien en las supuestas preferencias del hijo menor de edad manifestadas ante el Equipo Psicosocial. Las cuales, en todo caso, ignoran la sospecha expresada en el mismo informe, respecto a que 'desde el entorno materno pudiera no estar contribuyendo al fortalecimiento de los lazos paterno-filiales'. Lo que, ya de por sí, y ante la inconsistencia de las alegaciones expuestas, llama al mantenimiento de la medida en los términos acordados, a los fines fomento y preservación de las relaciones entre padre e hijo, como derecho-deber que concierne a padre e hijo, pero que especialmente debe orientarse al desarrollo de la personalidad del menor, libre de carencias en la percepción de la figura de su progenitor cuando, como es el caso, no hay impedimento alguno para ello.

Y, por lo que respecta a las estancias de dos tardes intersemanales, se tiene en cuenta que, aún a pesar de que el informe psicosocial propone una tarde con pernocta, fue el acuerdo entre ambos progenitores lo que motivó el pronunciamiento que ahora se impugna, según pone de manifiesto el auto de medidas coetáneas dictado en el curso de las actuaciones. Por lo que, no apreciándose obstáculo alguno para su mantenimiento, mucho menos a partir del supuesto deseo del menor, respecto del que, por lo dicho, se considera adecuado mantener el fomento de la percepción de la figura paterna, procede el rechazo de la pretensión de la apelante en este punto.

Por último, y en cuanto a la medida de distribución del tiempo de estancia de vacaciones estivales por semanas alternas, es lo cierto que, aún cuando la misma había sido convenida por ambas partes con carácter provisional, según el repetido auto, no por ello la Sala ha de atender a lo que en todo momento debe considerarse más adecuado al interés del menor. Siendo así que, como ahora se sostiene por la apelante, bien que desdiciéndose de lo afirmado en la vista de medidas coetáneas, la distribución de vacaciones por semanas alternas interfiere de forma objetiva en el mejor desenvolvimiento de las sucesivas estancias, por los cortos períodos que impiden la sucesión de un trato más prolongado precisamente en las vacaciones de mayor duración y más propicias a proyectos de ocio más duraderos. Por lo que en este punto, y atendiendo a las indicaciones del informe psicosocial, cuyas conclusiones, si bien no vinculan al tribunal, debiendo valorarse como cualquier otra pericial, aunque con presupuestos y finalidad no en todo caso coincidentes, no pueden obviarse sin una motivación rigurosa ( STS de 6 de abril de 2018), procede la estimación del recurso en lo que esta cuestión se refiere.



SEGUNDO.- Que, por lo que respecta a la obligación de prestar alimentos, tenemos en cuenta lo que repetidamente tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 27 de septiembre de 2017, según la cual, 'no podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'. Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propia del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Lo que, en definitiva, amplía el ámbito de valoración de la capacidad económica del progenitor obligado, no solo a los ingresos generados o a los declarados a efectos tributarios, sino a la auténtica capacidad, aptitud o disponibilidad de medios adecuados para producirlos. Siendo así que, a la vista de la condición de autónomo del actor, como profesional del ámbito de seguros, con correduría abierta al público en condición de asociado, ha de valorarse la disponibilidad de recursos ajenos al estricto concepto de sueldo, como lo demuestra el disfrute en exclusiva, reconocido en su demanda, de un vehículo BMW a nombre de la empresa. A lo cual se une el hecho incontestable del reconocimiento, en el acto de la vista de medidas coetáneas, de disponibilidad de recursos como para hacer frente a la suma de 240 euros a cuyo pago se comprometía, como así aprobó el auto de fecha 31 de octubre de 2017, aún contando con la existencia de dos hijos de una anterior unión, así como con las cargas a que alude en su oposición al recurso. Respecto de las cuales basta con precisar, por un lado, que las mismas vienen supeditadas al preferente cumplimiento de la prestación de alimentos en aras del superior interés de los hijos menores de edad; y, por otro, que el hecho de que se satisfagan en exclusiva por el Sr. Sergio cargas hipotecarias o impositivas derivadas de la propiedad de bienes comunes contraídas por ambos cónyuges, no elimina la responsabilidad del otro en virtud del derecho de repetición por la responsabilidad interna entre deudores solidarios. Sin que, por último, en la sentencia se introduzca razonamiento alguno que, debidamente fundamentado, viniera justificar el señalamiento como medida definitiva de cantidad inferior a la expresamente comprometida por el propio progenitor en la vista de medidas coetáneas.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso en este punto, acordando el incremento de la pensión de alimentos a cargo del progenitor apelado, hasta la suma de 240 euros mensuales.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 48/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; tan solo en cuanto a los siguientes puntos: Se acuerda el disfrute de los períodos de estancia en vacaciones de verano, por quincenas alternas.

Se incrementa la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, y a cargo del progenitor, hasta la suma de 240 euros mensuales.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta díasconforme al Real Decreto 16/20 art. 2.2 , de 28 de abril de 2020 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 153/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA