Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 508/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000508/2019

NIG: 3501642120180014135

Resolución:Sentencia 000153/2020

Proc. origen: Juicio verbal especial sobre capacidad Nº proc. origen: 0000675/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandante: MINISTERIO FISCAL

Demandante: Eladio

Testigo: Eliseo

Testigo: Candelaria

Testigo: Carina

Interviniente: Viceconsejería de Políticas Sociales y Vivienda; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP

Apelante: Celia; Abogado: Carlota Cabrera Schwartz; Procurador: Dolores Isabel Herrera Artiles

Testigo-perito: Covadonga

Testigo-perito: Fernando

Testigo-perito: Delfina

Testigo-perito: Dulce

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de abril de 2020.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 508/2019 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio verbal sobre capacidad 675/2018) seguidos a instancia del MINISTERIO FISCAL, en el que es parte interviniente la VICECONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA y en el que interviene como parte apelante, D ª Celia, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Dolores Isabel Herrera Artiles y asistida por la Letrada D ª Carlota Cabrera Schwartz, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el MINISTERIO FISCAL contra DOÑA Celia, con DNI NUM000 -nacida en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, el NUM001 de 1999, nacimiento inscrito en el Registro Civil de Las Palmas al Tomo NUM002, Página NUM003 de la Sección 1ª- y debo declarar y declaro:

1.- La incapacidad parcial de la demandada, que se extenderá a los siguientes extremos: 1- La supervisión para los aspectos básicos de la vida cotidiana -aseo, comida, higiene-; 2.- El adecuado control y cumplimiento del tratamiento médico por enfermedad que pudiera padecer, autorizando el tratamiento médico o la intervenciones quirúrgicas que pudiera precisar, supliendo su voluntad en caso de negativa a efectuarlo y; 3 - La administración de sus recursos económicos (seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc.), salvo lo relativo a la administración de dinero de bolsillo. Así como para el otorgamiento de contratos de cualquier tipo (apertura de cuentas corrientes, prestamos, donaciones etc.) y para realizar otras actuaciones de mayor complejidad, como otorgar poderes o disposiciones testamentarias. Representarle en la realización de los actos a los que se refiere el art. 271, del Código Civil, sin perjuicio de recabar la autorización judicial al efecto, otorgamiento de poderes a terceros y otorgamiento de disposiciones testamentarias -.

2.- La misma queda sometida al régimen de TUTELA, rigiéndose dicho cargo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 a 275 del Código Civil y nombrándosele como tutor a la Comunidad Autónoma de Canarias, y en este caso concreto, a la Comisión Tutelar del Mayor Legalmente Incapacitado de la Comunidad Autónoma de Canarias quien no tendrá obligación de prestar fianza, debiendo rendir cuentas anuales de su gestión y a quien se hará saber su nombramiento para que sin demora comparezca ante este Juzgado para la aceptación y juramento del cargo.

3.- Se autoriza el internamiento involuntario de la incapaz DOÑA Celia que se estime necesario, en un centro adecuado a sus patologías. Hágase saber Centro donde se lleve a efecto el internamiento que deberá informar a este tribunal cada SEIS MESES sobre la necesidad de proseguir el internamiento, a no ser que antes proceda el alta clínica.

Sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 7 de febrero del 2019, se recurrió en apelación por D ª Celia con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, con fecha 4 de marzo del presente año se celebró vista con el resultado que obra en autos, quedando lo autos conclusos para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensora judicial de D ª Celia contra la sentencia que declara su incapacidad parcial y acuerda un régimen de tutela a ejercer por la Comisión Tutelar del Mayor legalmente incapacitado de la Comunidad Autónoma Canaria, autorizándose también el internamiento involuntario de la misma en un centro adecuado a sus patologías.

En concreto en el recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y se solicita con carácter principal que se revoque la declaración de incapacidad de D ª Celia pues no existiría causa de incapacidad de la misma y subsidiariamente que se fije un régimen de curatela a ejercerse por su madre o subsidiariamente por su hermana.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y tras la celebración de la vista en esta alzada, las partes esencialmente se mantuvieron en sus pretensiones iniciales salvo los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma Canaria.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recuso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser estimado parcialmente el objeto atribuir la tutela de D ª Celia a su hermana mayor Candelaria y dejar sin efecto la autorización indefinida de internamiento de D ª Celia sin perjuicio de que si en el futuro se revelara la necesidad de su internamiento se inste el correspondiente procedimiento judicial a tal efecto.

Y así en primer lugar procede ratificar la declaración de incapacidad parcial de D ª Celia , debiendo reseñarse con carácter previo que el artículo 199 Código Civil establece que 'nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causa establecidas en la Ley'. A su vez, el artículo 200 del mismo texto legal, señala que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma'.

Igualmente conviene recordar para resolver la alzada la jurisprudencia última relativa a las causas y efectos de la discapacidad a la luz particularmente de la normativa internacional representada por la Convención de Nueva York de 2006 (BOE de 21 de Abril de 2008) relativa a los derechos de las personas con discapacidad y cuyo propósito es 'promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1), partiendo del entendimiento de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, que las personas con discapacidad no son 'objeto' de políticas caritativas o asistenciales, sino que son 'sujetos' de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la 'buena voluntad' de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.

La Convención aporta un concepto propio de discapacidad reconociendo que 'es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás' (Preámbulo). Asimismo, entiende que 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. (Artículo 1).

De lo mencionado se desprende, por un lado la asunción del modelo social de discapacidad, al asumir que la discapacidad resulta de la interacción con barreras debidas a la actitud y al entorno. Y por otro, que la definición no es cerrada, sino que incluye a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

El artículo 3 señala los Principios en que se basa la Convención y que son: Los principios de la Convención son, según el artículo 3: 'a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad'.

Desde tal incorporación a nuestro derecho interno del referido convenio, el Tribunal Supremo ha realizado un loable esfuerzo interpretativo y de adaptación de la legislación a las previsiones de la mencionada Convención, siendo de destacar la importante Sentencia de 29 de Abril de 2009 cuyos criterios han venido manteniéndose hasta la más reciente de 1 de Julio de 2014 que recordaba 'que la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección'.

Para que funcionen los sistemas de protección de la persona afectada se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. Esto comporta que puedan producirse: a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica; y b) la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia.

De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.

Tal como precisa la STS de 1 de julio de 2014 , hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda.-

Partiendo de dichos parámetros y de la prueba obrante en atuos, difícilmente puede sostenerse en el recurso de apelación que no concurre causa permanente de incapacidad parcial en D ª Celia cuando además de habérsele reconocido administrativamente un grado de discapacidadde un 65 %, son concluyentes al respecto no solo los diversos informes psiquiátricos de D ª Celia sino los dos informes médico forenses elaborados en autos, tanto en la instancia como en esta alzada y así en el primero elaborado con fecha 5 de septiembre de 2018, se hace constar que DOÑA Celia presenta 'RETRASO MENTAL MODERADO? TRASTORNO DE PERSONALIDAD? EPISODIO DEPRESIVO MODERADO y que este padecimiento afecta a su capacidad de juicio y pensamiento y a sus capacidades intelectivas y volitivas, que se encuentran mermadas de manera irreversible. Es independiente para su autocuidado básico, precisando de otra persona para realizar el resto de ABVD, así como para el manejo de sus bienes.'

En dicho informe, la forense manifiesta que la peritada, tiene capacidad limitada para su cuidado, precisando supervisión y es capaz de ayudar en la limpieza del hogar, sabe poner y quitar la mesa y recoger su dormitorio,pero carece de las siguientes habilidades: '2.- Habilidades económico-jurídico-administrativas:CONOCIMIENTO DE SU SITUACIÓN ECONÓMICA: no; CAPACIDAD PARA TOMAR DECISIONES DE CONTENIDO ECONÓMICO: no; CAPACIDAD PARA OTORGAR PODERES A FAVOR DE TERCEROS: no;CAPACIDAD PARA REALIZAR DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: no; (salvo CAPACIDAD PARA EL MANEJO DIARIO DE DINERO DE BOLSILLO, que sí tiene); 3.- Habilidades sobre la salud: MANEJO DE MEDICAMENTOS: no; SEGUIMIENTO DE PAUTAS ALIMENTICIAS: no; CONSENTIMIENTO DEL TRATAMIENTO: no; 4.-Habilidades para el transporte y manejo de armas: CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS: no;USO DE ARMAS: no; 5.- Habilidades en relación con este procedimiento: CONOCE SUS CONSECUENCIAS: no; 6.- Capacidad contractual:; NO CONOCE EL ALCANCE DE: préstamos, donaciones, cualesquiera otros actos de disposición patrimonial; 7.- Necesidad de internamiento no voluntario: es muy probale que pueda precisar ingresos a los que no podrá otorgar consentimiento.

Las conclusiones de la médico forense, en cuanto a las limitaciones de la capacidad de D ª Celia fueron ratificados por la misma médico, en la el informe elaborado en la alzada con fecha 3 de diciembre del 2019 y ratificado en la vista del pasado marzo, manifestando la Médico Foresne que si bien Celia se había estabilizado mucho psicológicamente en el último año y había adquirido alguna habilidad más, se mantenían las limitaciones en sus habilidadeses descritas en el informe del año 2018 antes referido.

Dichas limitaciones también se apreciaron en la exploración judicial de D ª Celia practicada en la alzada en el que se constató un retraso mental evidente.

Ello así procede ratificar la incapacidad parcial de D ª Celia en los distintos ámbitos descritos en la sentencia apelada.

Del propio modo procede ratificar que D ª Celia debe quedar sujeta a tutela y no a curatela, pues a la vista de los informes médicos sobre su limitada capacidad y para los concretos actos fijados en la sentencia apelada, comparte esta Sala con la Juez a quo que el mejor sistema de protección de D ª Celia es la tutela al necesitar la misma en dichos actos, como por ejemplo en la celebración de contratos, no un complemento o asesoramiento sino su representación por un tutor.

TERCERO. - En cuanto al nombramiento de tutor sabido es que el C.C., para la delación judicial de la tutela, establece un orden de prelación, que puede sin embargo alterarse, y prescindirse incluso de los llamamientos legales, a beneficio del tutelado. Así señala la STS :' El art. 234 CC establece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC, o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos.

En concreto los llamados son los siguientes y por este orden:

1º El designado por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC .

2º El cónyuge que conviva con el tutelado.

3º Los padres

4º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Esta enumeración viene precedida por la mención ' para el nombramiento de tutor se preferirá ' y va seguida por una previsión que contribuye a determinar cómo vincula la decisión judicial: ' (e)xcepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere '.

En principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela.'

Partiendo de lo anteriormente expuesto, en el supuesto enjuiciado consta que en el informe médico forense elaborado en la alzada con fecha 3 de diciembre del 2019 y ratificado en la vista se hace constar que desde que se emitió el anterior informe hacía casi un año, D ª Celia, ha presentado un cambio en su evolución y durante este último año ha estado psicológicamente muy estable, tranquila y sin conductas disrruptivas, estudiando en un centro de adultos 1 º de la ESO y que si bien en el anterior informe elaborado en la instancia se recomendaba la permanencia de D ª Celia en una institución para su tutela, ahora parece que se dan las condiciones para que Celia permanezca en el medio familiar.

Atendiendo a dicha recomendación y que desde que se alzó el desamparo de D ª Celia siendo menor de edad, la misma ha estado siendo atendida por su medio familiar y no institucional, procede revocar parcialmente la sentencia apelada al objeto de nombrar como tutora de D ª Celia a alguien de su entorno familiar que reúna condiciones adecuadas para atenderla y velar por ella correctamente. Ahora bien, no procede el nombramiento de tutora de D ª Celia a la persona de su madre, no solo porque en el pasado ha dado muestra de no atender correctamente a la misma, pues D ª Celia llegó a ser declarada en desamparo durante su minoría de edad porque sus padres no le prestaban los cuidados y atenciones que requería su especial situación, sino porque además el informe forense elaborado en la alzada revela que la madre de D ª Celia no sabe manejarla en sus momentos de crisis, por lo que no cuenta con las habilidades precisas para atenderla correctamente.

Ello no obstante, de la audiencia de parientes se evidenció que en cambio la hermana mayor de D ª Celia, a saber, D ª Candelaria sí que reúne en principio condiciones para ejercer el cargo de tutora y representar a su hermana por lo que conforme autoriza el artículo 234 del CC procede nombrar tutora de D ª Celia a su hermana mayor Candelaria y a tal efecto, cítese a la tutora para que acepte dicho cargo, mediante juramento o promesa, y formalice el oportuno inventario de bienes de la incapaz, en el plazo de sesenta días a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión. La formación del inventario se hará judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal, debiendo rendir cuentas de su gestión. Una vez aprobado el inventario, deberá rendir cuentas anualmente de su gestión, informando y justificando la situación personal y patrimonial de D ª Celia. Para ello, incóese pieza separada donde dicho representante rendirá dichas cuentas anuales sobre el estado de salud, sobre la situación personal y económica-patrimonial de D ª Celia.

CUARTO .- No ha lugar a imponer las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Celia, contra la sentencia de fecha 7 de febrero del 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Las Palmas en los autos de Juicio Verbal sobre capacidad 675/2018 la cual se revoca en el sentido de que se nombra tutora de D ª Celia a su hermana mayor D ª Candelaria y a tal efecto, cítese a la tutora para que acepte dicho cargo, mediante juramento o promesa, y formalice el oportuno inventario de bienes de la incapaz, en el plazo de sesenta días a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión. La formación del inventario se hará judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal, debiendo rendir cuentas de su gestión. Una vez aprobado el inventario, deberá rendir cuentas anualmente de su gestión, informando y justificando la situación personal y patrimonial de D ª Celia. Para ello, incóese pieza separada donde dicho representante rendirá dichas cuentas anuales sobre el estado de salud, sobre la situación personal y económica-patrimonial de D ª Celia.

Así mismo se deja sin efecto la autorización indefinida de internamiento de D ª Celia sin perjuicio de que si en el futuro se revelara la necesidad de su internamiento se inste el correspondiente procedimiento judicial a tal efecto y todo ello sin imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.